Con una recentissima sentenza, la Cassazione,SS.UU., 29.05.2017, n. 13454, mette un punto su una questione da tempo dibattuta.

Nei fatti, accadeva che una società ricorreva al Tar impugnando l’atto di annullamento dell’aggiudicazione di un servizio del quale era divenuta aggiudicataria in RTI con altra impresa.

Il Collegio giudicante in primo grado, da un lato, respingeva il ricorso sulla scorta del fatto che il potere di autotutela era stato legittimamente esercitato a causa della sopravvenuta mancanza di copertura finanziaria del contratto posto a gara, da altro lato, accoglieva la domanda di risarcimento del danno.

A tale riguardo, il Tar ritenendo colpevole il Comune di violazione del principio di buona fede per aver indetto una gara dall’incerta copertura di spesa, portato a fine l’affidamento del contratto e per aver addirittura autorizzato l’aggiudicataria ad anticiparne l’esecuzione, condannava il Comune al ristoro del pregiudizio pari al 75% della fornitura certificata dall’amministrazione nel primo stato di avanzamento.

Il Comune e la società ricorrente proponevano separati appelli; per quel che qui rileva, il primo contestava la condanna risarcitoria e, in subordine, la giurisdizione amministrativa.

Il Consiglio di Stato respingeva l’appello osservando come la responsabilità fatta valere dall’appellante si collocasse, a pieno titolo, nella giurisdizione esclusiva amministrativa inclusiva delle controversie risarcitorie. In particolare, ad avviso del Collegio, la società aveva chiesto il ristoro delle spese sostenute per le prestazioni fornite in virtù dell’esecuzione anticipata, in vista della stipula del contratto, poi non avvenuta. Quindi, la società aveva azionato una pretesa non conseguente al mancato pagamento del corrispettivo, ma derivante dalla violazione del canone di buona fede da parte della PA.

Così, il Comune ricorreva per Cassazione lamentando che la domanda risarcitoria rientrava nella giurisdizione del giudice ordinario atteso che l’esecuzione d’urgenza del contratto era priva d’impegno di spesa, poiché mancante di copertura la gara, il che comportava l’esistenza di un’obbligazione contrattuale.

Con la pronuncia in rassegna, la Suprema Corte a Sezioni unite rigetta il ricorso osservando, in primo luogo, che, secondo vasto orientamento delle Sezioni unite in materia di appalti pubblici, la normativa processuale di settore ha attribuito esclusivamente al giudice amministrativo il contenzioso sulla procedura di affidamento dell’appalto, restando devolute al giudice civile le controversie aventi ad oggetto il contratto e la sua esecuzione, dato che esse ineriscono a diritti e obblighi scaturenti dal contratto stesso.

Il caso sottoposto alla Cassazione è connotato proprio dal rilievo che, successivamente all’aggiudicazione della gara, non si è mai giunti alla stipulazione del contratto; dopo l’aggiudicazione – e su esclusivo impulso del Comune – si è aperta, infatti, una fase interlocutoria volta ad anticipare alcune prestazioni afferenti all’oggetto dell’instaurando rapporto d’appalto, in realtà mai più instaurato per carenza di copertura finanziaria. Pertanto, mancando il contratto d’appalto, perché mai stipulato, si è rimasti nella fase di quel procedimento ad evidenza pubblica connotato da una mera aggiudicazione seguita da annullamento in autotutela.

Devono ritenersi, pertanto, comprese nella giurisdizione amministrativa anche le liti concernenti il risarcimento del danno da responsabilità dell’amministrazione per il mancato rispetto delle norme di correttezza.

Sussiste, in particolare, la responsabilità del soggetto pubblico quando la PA, dopo avere indetto una gara di appalto e pronunciato l’aggiudicazione, ne disponga la revoca per carenza delle risorse finanziarie occorrenti. In tale ipotesi, infatti, la responsabilità si ravvisa nella mancanza di vigilanza e coordinamento sugli impegni economici che l’amministrazione aveva assunto quando la procedura era stata avviata, emettendo atti sulla cui legittimità aveva confidato il soggetto aggiudicatario, in special modo se proceda ad esecuzione anticipata.

Il legislatore del 2000 così come quello del c.p.a. (art. 133) prevedono la cognizione, da parte del giudice amministrativo, sia delle controversie relative a interessi legittimi della fase pubblicistica sia delle controversie di carattere risarcitorio originate dalla caducazione di provvedimenti della fase pubblicistica, ossia le pretese di sostanziale responsabilità precontrattuale.

In linea con la statuizione del Consiglio di Stato, la Cassazione ribadisce, dunque, che l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione può produrre responsabilità della PA per i danni che l’impresa provi di aver subito per aver fatto affidamento sull’aggiudicazione nell’anticipare, rispetto al contratto non ancora stipulato, l’esecuzione del servizio richiesto dalla stessa amministrazione.

Il che, ad avviso delle Sezioni unite, non comporta e non realizza affatto alcun corrispettivo esigibile di una prestazione resa; infatti, quando il ristoro è concretamente fondato sulla lesione dell’affidamento ingenerato nell’impresa appaltatrice da un atto rivelatosi illegittimo e annullato in autotutela, ci si duole del pregiudizio derivante dall’illegittimo esercizio di un potere amministrativo solo apparentemente favorevole al privato ma che ridonda alla fine in senso sfavorevole ad esso.

Avv. Rosamaria Berloco