Con la sentenza 20.2.2018, n. 1956, il TAR Lazio ha affrontato il tema del subappalto nell’ambito degli appalti di forniture.

La seconda graduata ha contestato all’aggiudicataria la circostanza che nel DGUE non era stata dichiarata l’intenzione di sub-affidare parte della fornitura (intenzione che, invece, emergeva dall’offerta tecnica dell’aggiudicataria).

Ciò, nella prospettiva della ditta ricorrente, avrebbe costituito una violazione dell’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori.

La censura, tuttavia, è stata respinta dal TAR, partendo da una attenta disamina delle differenze che intercorrono tra il contratto di subappalto e quello di subfornitura.

Al riguardo il TAR Lazio ha evidenziato che mentre il subappalto (sia in base all’art. 105 del Codice dei contratti, sia alla luce degli artt. 1676 ss. codice civile) costituisce un vero e proprio appalto sia pur derivato da quello stipulato tra aggiudicatario e Stazione Appaltante, per contro il contratto di sub-fornitura è l’accordo in base al quale il sub-contraente si impegna soltanto a porre nella disponibilità dell’appaltatore un prodotto (e, quindi, rileva esclusivamente dal punto di vista privatistico dei rapporti commerciali fra le aziende).

Dunque, secondo la sentenza, risulta chiara “la  differenza fra il contratto di subappalto -ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dell’assetto imprenditoriale dell’impresa subappaltatrice nell’attività dell’impresa aggiudicataria dell’appalto- ed il contratto di subfornitura, il quale prevede l’inserimento del subfornitore in un determinato livello del processo produttivo, sotto le direttive del fornitore che determinano la dipendenza tecnica del subfornitore quanto a progetto, specifiche e know how di realizzazione della subfornitura”

Da tali premesse, appare perfettamente logica la conclusione del TAR secondo cui “la dichiarazione di non voler ricorrere al subappalto, (…), non può ritenersi preclusiva anche della facoltà di avvalersi di aziende esterne per l’acquisizione di prodotti parte della fornitura, da consegnare poi alla P.A. per l’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto”.

La condivisibile conclusione del TAR (ri) apre, tuttavia, un interrogativo: la categoria del subappalto è del tutto da escludere nell’ambito degli appalti di fornitura?

D’altra parte, muovendo dalla “nozione” di subappalto recata dall’art. 105 – secondo cui “l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto” – la risposta sembra essere affermativa, quantomeno ogni qual volta la prestazione (la “consegna” dei beni oggetto della fornitura) sia posta in essere dall’appaltatore , atteso che in tal caso il terzo non esegue alcuna prestazione in favore della Stazione Appaltante.