Il Tar Abruzzo con sentenza del 7 febbraio 2019 n. 88 , ha stabilito l’ illegittimità della procedura di gara qualora la fissazione dei criteri motivazionali avvenga dopo l’ apertura delle buste delle offerte tecniche, con la conseguenza per la P.A. dell’ obbligo di rinnovare la gara, ai sensi dell’ articolo 122 c.p.a..

Il caso affrontato riguarda una gara di servizi; la S.A. aveva fissato i criteri motivazionali di valutazione delle offerte in data successiva all’ apertura delle buste contenenti l’ offerta tecnica.

Con una prima sentenza, il Tar investito della questione, ha ritenuto illegittima la procedura di gara disponendo la rinnovazione della stessa a partire dalla fase di presentazione delle offerte.

La stessa S.A. ha investito nuovamente il Giudice amministrativo della questione per ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza della sentenza resa nel giudizio di merito.

I giudici abruzzesi hanno  chiarito che la corretta ottemperanza alla sentenza non consente di procedere ad un nuovo esame, da parte della Commissione, delle offerte tecniche già presentate dalle concorrenti, dovendo essere, invece, consentita una nuova valutazione delle offerte non condizionata dalla conoscenza delle offerte tecniche e delle offerte economiche. Ciò allo scopo di evitare il rischio che, in astratto, la commissione possa “plasmare e modulare” opportunamente i criteri di valutazione in favore di talune offerte già conosciute.

La specificazione dei sub-criteri dopo l’ apertura delle buste contenenti le offerte tecniche inficia alla radice l’intera procedura di gara.  Al fine di garantire la trasparenza, l’ imparzialità delle operazioni e la par condicio competitorum , infatti, è necessaria la preventiva conoscibilità dei criteri di ponderazione delle offerte, al fine di rendere trasparente ed immediatamente percepibile l’ attribuzione dei punteggi, anche allo scopo di scongiurare il rischio che, in astratto, la commissione possa premiare, plasmando e modulando opportunamente i sub-punteggi, talune offerte, già conosciute, al fine di valorizzarne le specifiche caratteristiche.

Il divieto di specificazione e/o integrazione dei criteri di valutazione dopo l’ apertura delle offerte tecniche, costituisce principio generale delle procedure a evidenza pubblica, la cui violazione determina l’ illegittimità della gara indipendentemente dalla dimostrazione – pari ad una probatio diabolica – che essa ne abbia in qualche modo condizionato l’ esito.

Tale  interpretazione rappresenta, quindi, una declinazione del principio di segretezza dell’ offerta, il quale comporta, nei casi in cui la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’ offerta tecnica e quella dell’ offerta economica, che le offerte economiche rimangano segrete fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione di quelle tecniche.

(Tar Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 7/2/2019, n. 88)