Il decreto legge n. 32/2019, cd. Sblocca cantieri, già in vigore, ha introdotto, con l’art. 1, diverse modifiche al d.lgs. 50/2016, Codice dei contratti pubblici.

Tra le tante, è stato modificato l’art. 80, comma 4, con una novità di rilievo per ciò che concerne i motivi di esclusione dalle gare degli operatori che si trovino in una situazione di irregolarità fiscale o contributiva non definitiva.

Nel dettaglio, il risultato delle modifiche apportate alla disposizione in argomento (barrate le parti abrogate, in grassetto quelle aggiunte):

4. Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al all’articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande. Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.

Le irregolarità fiscali o contributive NON definitive

Come noto, il nostro codice dei contratti pubblici prevedeva già (e prevede ancora) l’esclusione dalla gara per violazioni – fiscali e contributive – gravi e definitivamente accertate.

Fino all’entrata in vigore dello Sblocca cantieri, dunque, secondo il nostro codice, per poter escludere un operatore, le violazioni in ambito fiscale e contributivo dovevano essere accertate in maniera definitiva.

Oggi, però, con la modifica/aggiunta ad opera dello Sblocca cantieri, le violazioni in questione  potranno portare all’esclusione dalla gara anche quando non definitivamente accertate: indi, a titolo esemplificativo, in tutti i casi in cui l’operatore abbia impugnato l’atto impositivo ma non è stata ancora pubblicata una sentenza.

Rispetto al passato, la discrezionalità delle SA viene estesa ulteriormente giacché l’impresa potrà essere esclusa se l’Amministrazione “è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati”.

L’omissione (voluta?) del concetto di gravità

Il comma 4, nella prima parte, prevede che “un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate (…)” .

Il tetto al quale fare riferimento per definire se una violazione possa dirsi grave è dato dal d.P.R. 602/1973, oggetto di circolare 13/2018 della Ragioneria di Stato, secondo cui il limite al di sopra del quale i cattivi pagatori rischiano sanzioni è di € 5.000,00 (limite che fino a marzo 2018 era di € 10.000,00).

Nel nuovo comma 4 il concetto di gravità della violazione al quale fare riferimento non sembra trovare conferma; l’inciso non parla infatti di violazioni gravi e non definitivamente accertate ma solo di violazioni non definitivamente accertate.

Vero, si potrebbe trattare di una mera dimenticanza e fare applicazione del principio che si desume dalla prima parte del comma 4 che richiede comunque che la violazione sia grave.

Tuttavia, il dato letterale della norma potrebbe comportare un aumento del contenzioso.

Se volessimo infatti attenerci al dato letterale, la SA ben potrebbe escludere l’operatore se è in grado di dimostrare adeguatamente che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati anche di importo inferiore a  € 5.000,00.