Infungibilità e uscita dalla condizione di lock-in: serve la procedura aperta
L’infungibilità di un bene o servizio negli appalti pubblici – ovverosia la circostanza per cui esso è l’unico che possa garantire il soddisfacimento di un certo bisogno – può consentire alle stazioni appaltanti di ricorrere alla procedura negoziata senza bando, in base all’art. 63, co. 2, lett. b del Codice dei contratti pubblici relativo all’assenza di concorrenza “per motivi tecnici”.
Infatti, come precisato anche dall’ANAC nelle linee guida n. 8, in tali casi, l’esito di un’eventuale selezione sarebbe scontato e lo svolgimento di una procedura di gara aperta al mercato costituirebbe un inutile spreco di tempo e risorse, in contrasto con i criteri di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Trattandosi di una deroga alla regola generale dell’evidenza pubblica, però, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata da parte dell’amministrazione.
Quando l’infungibilità è dovuta a decisioni passate del contraente (ma anche a un comportamento strategico dell’operatore economico) si verifica una condizione nota come lock-in. Il lock-in può verificarsi, secondo gli esempi forniti dall’ANAC nelle richiamate linee guida, in casi in cui vi sono elevati costi di investimento iniziale non recuperabili, in cui l’utilizzo di un prodotto o servizio richiede lunghi e costosi processi di apprendimento o in cui il valore del bene è legato ad esternalità ed economie di rete, per cui il cambiamento del fornitore da parte di un singolo cliente comporta la perdita di utilità del bene stesso.
Sostanzialmente, si tratta di ipotesi in cui le decisioni di acquisto in un dato momento vincolano le decisioni di acquisto future per la presenza di una serie di circostanze per cui l’amministrazione non potrà cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale.
Il fenomeno del lock-in è tipico del settore delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, ma può senz’altro presentarsi anche in altri ambiti, come in un caso recentemente sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato, in cui i beni infungibili in questione erano degli elicotteri per il servizio di elisoccorso.
Nel caso oggetto della sentenza in esame, l’amministrazione ha proceduto all’affidamento diretto della fornitura, in quanto, anche a seguito di una consultazione preliminare di mercato, risultava che un solo operatore economico era in grado di fornire lo specifico modello di elicottero richiesto e che, secondo la stessa stazione appaltante, vi sarebbero stati gravi disagi organizzativi e ricadute economiche ove si fosse cambiato operatore
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che, nel caso di specie si fosse determinata una condizione di lock-in per gli esiti della precedente procedura di gara conclusasi con l’acquisto di più elicotteri di un unico modello dal medesimo fornitore e che, pertanto, il bene non fosse infungibile a causa dell’assenza di altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le esigenze dell’amministrazione, ma che, piuttosto, apparisse infungibile all’amministrazione in ragione della gravità economica del cambio di operatore.
Il fornitore, dunque, appariva alla stazione appaltante come un monopolista naturale, pur non essendolo nei fatti, il che, secondo il Consiglio di Stato, poteva determinare conseguenze negativa sulla determinazione del prezzo ma anche in termini di inferiori possibilità di avanzamento tecnologico del prodotto rispetto a quelle reperibili nella libera concorrenza tra gli operatori.
La sentenza conclude per l’illegittimità dell’affidamento diretto nel caso di specie, in quanto il bene da acquistare non risultava infungibile per l’assenza di concorrenza dovuta a “motivi tecnici”, come richiesto dall’art. 63, co. 2, ma per una “distorta visuale” indotta nell’amministrazione dalla condizione in cui essa stessa si era posta.
Pertanto, secondo il Consiglio di Stato, è necessario che l’amministrazione non solo di evitare di cadere in condizioni di lock-in, ma che si attivi anche per uscirne, recuperando i costi causati dal cambio di operatore, nel lungo periodo – sul punto la sentenza non sembra avere alcun dubbio circa gli sviluppi futuri –attraverso il conseguente risparmio di spesa e i vantaggi qualitativi acquisibili.
Tale uscita dalla condizione di lock-in, in conclusione, può avvenire solamente con una procedura aperta in cui la stazione appaltante si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli attualmente in uso.