Know how e accesso agli atti: il Consiglio di Stato tutela il “saper fare” delle imprese.
Fermo restando gli obblighi in materia di pubblicità e di informazione dei candidati e degli offerenti, le stazioni appaltanti non sono tenute a rivelare informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte.
Il Consiglio di Stato si è espresso sulla legittimità di una gara espletata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento della progettazione e dei lavori di adeguamento e riqualificazione dell’infrastruttura di volo e dei relativi impianti all’interno dell’aeroporto di Brindisi. All’esito della gara e della valutazione delle offerte, prima in graduatoria era un’associazione temporanea tra imprese. Altro concorrente formalizzava istanza di accesso, finalizzata ad ottenere tutti gli atti di gara e la documentazione relativa all’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria. L’ATI aggiudicataria, in sede di contradditorio, negava l’assenso all’ostensione dei documenti relativi all’offerta tecnica rivendicandone il segreto industriale.
Infatti le relazioni tecniche e le schede illustrative rappresentavano il Know- how degli investimenti nell’innovazione, della qualificazione professionale e del proprio lavoro imprenditoriale. Dunque, si trattava, ad avviso dell’aggiudicataria, di documenti tutelati dal segreto tecnico e commerciale.
In primo grado, il giudice accoglieva il ricorso sull’accesso, ingiungendo alla SA di mettere a disposizione i documenti richiesti richiamando “le intrinseche ragioni di trasparenza” proprie delle procedure selettive pubbliche.
L’ATI proponeva appello e il Consiglio di Stato riforma la decisione del TAR.
Sebbene la trasparenza e la riservatezza siano valori primari per l’azione amministrativa, il Consiglio di Stato ha ritenuto che del diritto di accesso non può farsi un uso emulativo, ad esempio, da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l’istanza allo scopo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri.
Pertanto, non è possibile accedere a quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico industriali o più generalmente gestionali proprie dell’impresa in gara: vale a dire, l’insieme del saper fare, ossia le competenze e le esperienze, originali e tendenzialmente riservate, acquisite nell’esercizio dell’attività commerciale.
Del resto, è lo stesso Codice della proprietà intellettuale che, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, tutela quei beni essenziali per lo sviluppo e la competizione qualitativa, concepiti come il prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa.
Tuttavia, una valutazione diversa deve farsi se l’accesso agli atti è legato all’esigenza di difesa in giudizio.
Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso agli atti riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare la concreta necessità – intesa come stretta indispensabilità – di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.