Le tolleranze costruttive e i diritti dei terzi, nel nuovo art. 34 bis introdotto dal d.l. “Salva Casa”

Il decreto Salva Casa, ha introdotto molteplici novità in ordine alla cd. tolleranze edilizie di cui all’art. 34 bis del d.p.r. 380/2001.

In tal senso, oltre ad aver inserito nuovi valori percentuali per la qualificazione delle tolleranze, la disposizione ha introdotto una novità assolutamente rilevante, la quale è stato oggetto di molteplici confronti e discussioni. Infatti, l’ultimo comma dell’art. 34 bis prevede ora che l’applicazione della disciplina delle tolleranze “non può comportare limitazione dei diritti dei terzi”. Una tale disposizione può essere interpretata unicamente nel senso che un intervento edilizio non può godere dello speciale regime giuridico delle tolleranze edilizie nel caso in cui esso violi i diritti dei terzi.

Sicuramente si tratta di una previsione del tutto “innovativa”, che supera ampiamente il principio generale per cui le autorizzazioni edilizie, ivi comprese quelle in sanatoria, vengono rilasciate con salvezza dei diritti dei terzi. Deve ricordarsi che, secondo tale principio, il rilascio di un’autorizzazione edilizia regola unicamente i rapporti fra privato e amministrazione, senza interessare i terzi. Conseguentemente, la lesione che quest’ultimi possono subire a causa dell’intervento assentito non può ritenersi esclusa dal rilascio di un provvedimento amministrativo di assenso ad un tale intervento.

Tale indirizzo ha cominciato negli anni a “scricchiolare”, non solo per ragioni di certezza ed efficienza dell’azione amministrativa, ma anche in ragione del fatto che vi sono molteplici norme edilizie  direttamente connesse a rapporti di natura civilistica, le quali pertanto devono essere necessariamente esaminate e considerate dall’amministrazione.

La giurisprudenza amministrativa si è spinta ad affermare  che “in sede di esame dell’istanza volta al rilascio di un titolo edilizio, l’amministrazione non deve verificare ogni aspetto civilistico che potrebbe venire in rilievo, ma deve vagliare esclusivamente i profili urbanistici ed edilizi connessi al titolo richiesto” (Cons. Sato, sez. IV, 23.5.2016 n. 2116): un tale orientamento impone all’amministrazione nuovi controlli e nuove verifiche su aspetti che prima erano completamente trascurati e ignorati, richiedendo in tal senso  un esame dell’intervento anche sotto un profilo civilistico.

Tale nuovo orientamento sembra essere stato integralmente recepito dal nuovo art. 34 bis, atteso che questa disposizione prevede, per prima, in modo espresso, che l’applicazione dello speciale regime delle tolleranze edilizie è subordinato all’assenza di violazione dei diritti dei terzi.

Assodato ciò, occorre ora individuare il soggetto che deve procedere ad accertare il rispetto di tale condizione.

La figura del tecnico in materia di tolleranze costruttive.

Orbene, nell’originaria formulazione del decreto Salva Casa era stato espressamente previsto che il tecnico procedesse esso stesso ad una verifica circa le possibili limitazione dei diritti dei terzi a seguito dell’intervento, rendendo a tal fine un’apposita dichiarazione, della quale si sarebbe dovuto assumere ogni responsabilità. Una tale disposizione appariva eccessivamente gravosa e impegnativa per il professionista, che era chiamato a compiere verifiche rispetto a questioni strettamente giuridiche, ben al di fuori delle proprie competenze.

A seguito di ampio dibattito in sede di lavori parlamentari, tale disposizione è stata poi eliminata in sede di conversione, escludendo così l’onere per il tecnico di dichiarare l’insussistenza di violazione dei diritti di terzi.

Tuttavia, sebbene sia stato escluso l’onere in capo al tecnico di verificare la sussistenza di limitazioni dei diritti di terzi, è rimasto comunque nel comma 3 ter l’esplicita previsione per cui l’applicazione delle disposizioni in materia di tolleranze non può comportare limitazione dei diritti dei terzi. Orbene, una tale previsione, proprio perché così netta e perentoria, potrebbe essere problematica e far rivivere quanto appena eliminato in sede di conversione: infatti, nel momento in cui, come previsto dal comma 3 dell’art. 34 bis, il tecnico è chiamato a dichiarare che determinate irregolarità costituiscono tolleranze edilizie, non può fare a meno di verificare l’assenza di violazione dei diritti di terzi, proprio perché, coerentemente con quanto previsto nella comma 3 ter, tale assenza sembrerebbe costituire una condizione per cui determinate irregolarità possano essere considerate tolleranze. Il che potrebbe determinare una possibile reviviscenza di quanto appena stralciato in sede di conversione.

“In teoria”, il fatto che la disposizione contenente l’obbligo per il tecnico di procedere  alle verifiche dei diritti dei terzi sia stata eliminata, appare ostativa ad una interpretazione del comma 3 ter che impone ancora tali verifiche. Tuttavia, è chiaro il dato letterale della norma per cui non si può parlare di tolleranze edilizie se vi è una violazione di diritti dei terzi. Appare dunque evidente che “qualcuno” dovrà procedere a tale verifica per accertare se un dato intervento irregolare può fruire del regime speciale di cui all’art.34 bis. E quel “qualcuno” è sicuramente il tecnico, posto che le tolleranze vengono qualificate come tali proprio dal tecnico “ai fini dell’attestazione dello stato legittimo degli immobili, nella modulistica relativa a nuove istanze, comunicazioni e segnalazioni edilizie ovvero, con apposita dichiarazione asseverata allegata agli atti aventi per oggetto trasferimento o costituzione, ovvero scioglimento della comunione, di diritti reali”.

In ragione di ciò, nella consapevolezza  di una previsione normativa assolutamente ambigua, bisognerà attendere le prime applicazioni giurisprudenziali, che dovranno chiarire la portata di una tale previsione e dunque le conseguenti verifiche che dovranno essere svolte dal tecnico. Il tutto nel timore per cui un adempimento assai gravoso e complesso, come quello relativo alla verifica delle violazione dei diritti dei terzi, potrebbe essere rientrato dalla finestra, dopo essere stato fatto uscire dalla porta principale.
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