Legittimità del sopralluogo effettuato da soggetto non dipendente della concorrente alla gara di appalto pubblico
È possibile incaricare dell’esecuzione di un sopralluogo un soggetto che non sia dipendente dell’impresa concorrente alla gara di appalto pubblico? È necessario, in tal caso, uno specifico adempimento? Risposta ai quesiti così formulati arriva dalla pronuncia in commento.
Un operatore economico prendeva parte alla procedura di gara finalizzata all’affidamento dei lavori di completamento dei collettori fognari e l’adeguamento funzionale di un depuratore nonché la realizzazione di un impianto a fanghi attivi.
All’esito delle operazioni di gara – formata la graduatoria – accadeva che la seconda classificata proponeva istanza di accesso agli atti: ottenuta la documentazione, detta impresa evidenziava alla stazione appaltante come l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere, a suo parere, esclusa in ragione di irregolarità tali da inficiare la legittimità dell’aggiudicazione medesima.
Sennonché la Stazione Appaltante, effettuate le verifiche prescritte dall’articolo 32 comma 7 del Codice, confermava la graduatoria formatasi e disponeva l’aggiudicazione in favore della prima classificata.
Avverso tale provvedimento la seconda gradata proponeva ricorso al TAR, evidenziando in particolare come fosse illegittimo il sopralluogo effettuato dalla aggiudicataria. Tale assunto era motivato dal fatto che il soggetto incaricato del sopralluogo, pur munito di espressa delega del titolare dell’impresa, risultava collegato all’impresa aggiudicataria da un contratto di prestazione d’opera professionale – e non da un rapporto di lavoro subordinato.
Nelle more del procedimento – ossia a ricorso principale già instaurato, essendosi medio tempore costituita l’aggiudicataria – quest’ultima proponeva ricorso incidentale con il quale censurava l’illegittimità di alcune clausole del disciplinare poiché contrastanti con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, di favor partecipationis, di libertà delle forme e di concorrenza.
Il Collegio adito, stabilendo di esaminare congiuntamente i ricorsi pervenuti, rigettava il ricorso principale e accoglieva quello incidentale. Nello specifico, il Tribunale evidenziava che:
– è pacifico che il sopralluogo in favore dell’impresa aggiudicataria è stavo eseguito da un soggetto che, pur munito di specifica delega e sebbene qualificato come dipendente dell’impresa in questione, risulta essere, per sua stessa ammissione, legato all’impresa medesima da un contratto di prestazione d’opera;
– la giurisprudenza prevalente è concorde nel ritenere che non possano intendersi equipollenti tra loro il rapporto di lavoro subordinato e il contratto di prestazione d’opera, sia pure con vincolo di esclusiva, in quanto “Le due figure, infatti, si distinguono nettamente atteso che l’articolo 2094 del codice civile definisce prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro, intellettuale o manuale, alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore” (…). Diversamente, l’articolo 2222 c.c., sotto la rubrica contratto d’opera, sancisce che quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo” (così TAR Molise, Sez. I, 28/4/2017, n.150);
– dalla lettura delle disposizioni di lex specialis non emerge alcuna ambiguità in merito, del che sarebbe pacifico e incontestato l’errore commesso dalla stazione appaltante la quale, una volta avuta contezza della reale qualifica del delegato, non aveva disposto i previsti provvedimenti nei confronti dell’impresa aggiudicataria – ossia il provvedimento di esclusione dalla gara.
Astrattamente, quindi, il sindacato della ricorrente sarebbe meritevole di accoglimento.
Il possibile accoglimento delle conclusioni così raggiunte rende tuttavia necessario, ad opinione del Collegio, l’esame del ricorso incidentale cui si è fatto sopra cenno.
Il Collegio, sul punto, osserva che:
- a) l’articolo 80 comma 8 Codice prevede che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”;
- b) sebbene il Codice non preveda l’obbligo di effettuare il sopralluogo, una disposizione della lex specialis che lo preveda come obbligatorio non sarà contraria alla legge vigente in ragione della funzione sostanziale dell’obbligo così descritto – nel senso che consente ai partecipanti di formulare una offerta consapevole e maggiormente aderente alle esigenze dell’appalto;
- c) ad essere in contrasto con la legge, invece, è la prescrizione – sanzionata con l’esclusione dalla gara – della necessità di uno specifico adempimento formale – vale a dire la necessità di ottenere una procura rilasciata per atto notarile al fine dell’esecuzione del sopralluogo nel caso in cui il soggetto incaricato non sia un dipendente dell’impresa a questa legato da rapporto di lavoro subordinato (laddove nel caso di dipendente sarà sufficiente una delega rilasciata per scrittura privata).
Conclude, quindi, il Collegio che “Una prescrizione di tal fatta – per di più laddove, come nel caso controverso, sia prevista a pena di esclusione – risulta anzitutto in sé ingiustificabile e sproporzionata in termini di oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti alla gara (…). D’altronde, a prescindere dalle modalità di formalizzazione dell’atto di delega, la presenza del delegato, che agisce in nome e per conto del delegante, equivale, sotto un profilo giuridico, alla presenza di quest’ultimo al sopralluogo, ragion per cui deve ritenersi realizzato il fine cui l’incombente tende, ossia la miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica; per tale ragione, neanche sotto tale aspetto è giustificabile l’aggravio costituito dall’imprescindibilità della forma pubblica, per atto notarile, della procura in favore del delegato non dipendente dell’impresa concorrente.”