Manutenzione piattaforma telematica: impossibile caricare l’offerta. Non è legittima l’esclusione.
In una procedura negoziata da svolgersi sul MEPA, la manutenzione della piattaforma telematica aveva reso di fatto impossibile caricare l’offerta. Non è legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante.
Nei fatti – il termine fissato per la presentazione delle offerte cadeva il 22.11.2020 ore 23.59 e un operatore interessato alla partecipazione provava ripetutamente a presentare offerta entro la scadenza fissata dalla stazione appaltante, senza però riuscirci.
Accadeva altresì che l’operatore in questione veniva, successivamente, a conoscenza del fatto – comunicata mediante pubblicazione sul sito internet del MEPA – che la piattaforma telematica (quella su cui andavano, cioè, caricate le offerte) sarebbe stata oggetto di manutenzione straordinaria dalle ore 20 del 20.11 alle ore 8 del 23.11.
Sicché, questi decideva di comunicare il malfunzionamento della piattaforma – richiedendo una proroga dei termini per la presentazione della domanda – e di inoltrare la propria offerta tecnica via pec in data 22 novembre – con inoltro della documentazione amministrativa, sempre via pec, il giorno successivo.
Senonché l’amministrazione, con propri provvedimenti, escludeva l’impresa sopra identificata e formulava proposta di aggiudicazione ad altro concorrente. Avverso tali provvedimenti l’impresa esclusa adiva il TAR, davanti al quale argomentava l’illegittimità dell’esclusione in ragione della documentata impossibilità di presentare l’offerta – in palese violazione di quanto previsto dall’articolo 79, comma 5 bis, Codice.
Il Collegio, ritenuto fondato e assorbente il motivo così formulato, accoglie il ricorso, precisando che:
– laddove nelle gare telematiche “rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato o gestito la gara” (in questi termini, TAR Marche Ancona, Sez. I, 9.11.2020 n. 646);
– il termine finale per l’invio dell’offerta ricadeva all’interno del periodo in cui veniva effettuata manutenzione sulla piattaforma MEPA, del che è incontestata la circostanza che fosse impossibile, nelle 52 ore anteriori lo spirare del termine fissato, presentare offerta;
– il termine per la presentazione delle offerte “non può essere accorciato d’ufficio senza l’intervento della Stazione Appaltante. Di conseguenza, un malfunzionamento del sistema che inizi in pendenza del termine di presentazione delle offerte e si concluda dopo la scadenza di quest’ultimo, non può che richiedere il suo intervento”;
– la mancata previsione di modalità alternative di trasmissione dell’offerta, in caso di malfunzionamenti del sistema, e il mancato tempestivo intervento della stazione appaltante, ha comportato l’impossibilità di presentare offerta nelle ultime 52 ore prima della scadenza del termine: da ciò deriva un vulnus alla validità della gara;
– inoltre “l’assenza di qualsiasi disposizione della legge di gara su come operare in caso di malfunzionamenti del sistema e la mancata risposta, causata presumibilmente dal giorno festivo, alla pec (…) che comunicava l’impossibilità di presentare l’offerta, di fatto non permettevano alla ditta di rimediare al malfunzionamento, se non con un invio irrituale o tardivo dell’offerta”.
Conclude, pertanto, il Collegio che nel caso in esame “spettava alla Stazione Appaltante intervenire per un’eventuale proroga del termine per la presentazione di offerte”, che “l’onere di diligenza imposto al concorrente non può arrivare a imporre la presentazione anticipata dell’offerta” nonché che “Non influenza l’illegittimità dell’esclusione la disposizione del disciplinare di gara (…) che esonera la Stazione Appaltante da qualsiasi responsabilità per malfunzionamenti di qualsiasi natura, mancato funzionamento o interruzione di funzionamento del Portale degli Acquisti della Pubblica Amministrazione. (…) Di conseguenza, la previsione che attribuisce al concorrente il rischio della mancata presentazione dell’offerta non riguarda i casi in cui vi sia un’impossibilità cagionata anche dalla Stazione Appaltante”.