Il Tar “attesta” l’esistenza di un contrasto: i giudici si chiedono se sia necessario il contratto di avvalimento (il quale deve essere specifico e concreto, si ricorda) laddove l’ausiliario metta a disposizione i requisiti SOA o se sia sufficiente la sola attestazione.

Con la precisazione che il caso in questione riguarda l’applicazione del Codice previgente, è interessante comprendere il punto di vista della giurisprudenza su un tema assai discusso.

La seconda classificata ad una gara di lavori lamenta la mancata esclusione dell’aggiudicataria che, essendo sprovvista del requisito della SOA categoria OG1, classifica 4ª, si è avvalsa del requisito ad essa prestato dall’impresa ausiliaria, producendo un contratto di avvalimento che non si riferisce alla fornitura dei requisiti e alla messa a disposizione della concorrente delle risorse necessarie, ma ha ad oggetto esclusivamente la certificazione.

A questo punto, il Tar, prima di passare alla decisione racconta di due posizioni contrastanti.

Il primo orientamento (prevalente)

L’offerente, perché possa legittimamente addurre l’affidamento, con l’istituto dell’avvalimento, sulle capacità di terzi soggetti, deve dimostrare che disporrà in modo reale ed effettivo dei mezzi di tali soggetti che non ha in proprio, ma che sono oggettivamente necessari per realizzare l’appalto.

Quindi anche in caso di avvalimento dell’attestazione di qualificazione SOA, sarebbe necessario che, nel contratto e nella dichiarazione unilaterale indirizzata alla SA dall’impresa ausiliaria, risulti che questa metta effettivamente a disposizione della concorrente le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità.

Pertanto, dovrebbe essere esclusa dalla gara l’impresa che produca un contratto nel quale manchi del tutto la puntuale indicazione delle risorse, dei mezzi o di altro elemento necessario che s’intende mettere a disposizione dell’impresa istante, dovendo escludersi che l’oggetto del contratto possa essere determinato “per relationem” alla qualificazione SOA.

Il secondo orientamento (minoritario ma condiviso dal Tar)

L’attestazione SOA, secondo alcuni giudici, è in grado di specificare l’oggetto del contratto di avvalimento ed è anche sufficiente a fondarne la validità; quindi, le risorse messe a disposizione con il contratto di avvalimento non sarebbero generiche, ma specifiche, perché riconducibili all’attestazione SOA.

La decisione del Tar

In questo caso, il Collegio aderisce al secondo orientamento poiché, a suo dire, i principi di massima partecipazione, tutela della concorrenza e tassatività delle cause di esclusione portano a ritenere che è possibile colmare le eventuali lacune del contratto di avvalimento integrandone il contenuto con la dichiarazione obbligatoriamente resa alla SA, relativa alla messa a disposizione di tutte le risorse necessarie per la qualificazione, per tutta la durata dell’appalto; quest’ultima assolve alla funzione di garantire all’amministrazione che l’impresa concorrente possa disporre di tutte le risorse necessarie per la corretta esecuzione del contratto.

La dichiarazione, sottoscritta da entrambe le parti del contratto di avvalimento, contiene infatti un impegno preciso e determinato nei confronti dell’amministrazione appaltante, per cui, almeno nel caso specifico, di nessuna utilità concreta risulterebbe un sindacato formalistico sull’oggetto del contratto di avvalimento.

(TAR Lazio Roma, Sez. II bis, 9/03/2018, n. 2717)