Una recente nota del Presidente dell’ANAC ha tratteggiato i contorni applicativi Linee guida n. 1, chiarendo come non sia in nessun caso consentito alle Stazioni appaltanti derogare ai principi in esse dettati.

Come noto, infatti, le Linee guida n.1 di attuazione del d.lgs. 50/2016 – approvate con delibera n. 973 del 14.9.2016 e aggiornate al d.lgs. 56/2017 con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 138 del 21.2.2018 – hanno la precisa finalità di fornire “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”.

Nell’ambito di una gara predisposta dal Comune di Firenze, l’OICE (associazione delle organizzazioni di categoria di ingegneri ed architetti) formulava una segnalazione all’ANAC, lamentando come una disposizione della lex specialis non consentiva una corretta valutazione dell’offerta economica dei partecipanti alla gara in questione, ponendosi così in contrasto con le succitate Linee guida n. 1.

Secondo l’associazione di categoria, in particolare, vi era una disposizione della lex specialis di gara lesiva del principio di massima partecipazione e non prevista dalla Linee guida n. 1 o dal Bando tipo n. 3. La clausola in parola prevedeva che gli operatori economici dovevano indicare (al fine di comprovare la propria professionalità e l’adeguatezza dell’offerta presentata) “un numero massimo di tre servizi relativi a interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, scelti tra interventi qualificabili affini a quelli oggetto dell’affidamento” eseguiti nei dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando.

Secondo l’OICE, dunque, tale disposizione era da considerarsi illegittima. Ricorda l’associazione che l’ANAC, con delibera n. 417 del 15.5.2019, aveva modificato tanto le Linee guida n. 1 quanto il correlato Bando tipo n. 3, eliminando da ambo i documenti il riferimento al limite temporale entro cui le lavorazioni dovevano essere eseguite. Di contro, l’amministrazione aveva ritenuto legittimo discostarsi dalle Linee guida e dal collegato Bando tipo in quanto era necessario “individuare sul mercato operatori economici che abbiano svolto servizi affini in anni recenti e che dimostrino di essere soggetti attivi in ambito professionale”.

L’ANAC ha condiviso la tesi di OICE.

Secondo l’Autorità, l’art. 71 del D.Lgs. 50/2016, sancisce espressamente due principi:

1) i bandi di gara devono essere redatti in maniera conforme ai bandi tipo predisposti dall’Autorità, in ossequio al dettato di cui all’art. 213 del Codice;

2) ove le stazioni appaltanti intendano derogare ai Bandi tipo, dovranno fornire una puntuale motivazione circa le ragioni che le hanno indotte a predisporre bandi con disposizioni difformi da quelle contenute nei succitati Bandi tipo.

Nel caso specifico, la stazione appaltante aveva inserito nella lex specilais di gara una disposizione limitativa, senza tuttavia esplicitare le ragioni che l’avevano condotta a una simile decisione, così determinando un inaccettabile restringimento della concorrenza. Ciò è ancor più grave laddove si consideri che – come si è poc’anzi ricordato – la stessa ANAC aveva espunto il preesistente limite temporale di dieci anni tanto dalle Linee guida n. 1, quanto dal Bando tipo n. 3.

Tale decisione è stata presa, come ricorda il Presidente ANAC, al preciso fine di “estendere quanto più possibile la massima partecipazione alle procedure di gara, in applicazione del principio di libera concorrenza” e per consentire alle stazioni appaltanti di “disporre in questo modo di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni da questa perseguiti”.

In conclusione, secondo l’ANAC, è errato l’operato della stazione appaltante in quanto questa avrebbe dovuto, ove intendeva discostarsi dalle Linee guida n. 1 e dal collegato Bando tipo n. 3, “motivare adeguatamente in relazione ai presupposti di fatto e alle ragioni di pubblico interesse che l’hanno spinta a reintrodurre il limite temporale dei dieci anni nella presentazione dei servizi affini”: ovvia conseguenza della mancata puntuale motivazione circa le ragioni sottese all’inserimento di una clausola derogatoria alle Linee guida n. 1 ed al Bando tipo n. 3 è l’inammissibilità della clausola stessa, in quanto in contrasto con il principio del favor partecipationis.

(ANAC, Atto del presidente 14 settembre 2022 – prot. n. 73809/2022)