Art. 47 d.l. 77/2021, parità di genere e occupazione giovanile: requisito di partecipazione e soccorso istruttorio

Il d.l. 77/2021 (meglio conosciuto come decreto Semplificazioni bis) ha inteso imprimere una significativa svolta nell’ambito dei contratti pubblici, prevedendo un meccanismo volto a favorire le pari opportunità, generazionali e di genere, nonché l’inclusione lavorativa. A questo scopo assolve in particolare l’art. 47 del citato decreto.

Tale norma, in buona sostanza, prevede che l’aggiudicatario debba impegnarsi a riservare, in caso di aggiudicazione e nel caso di nuove assunzioni per l’esecuzione del contratto, il “30% di occupazione giovanile” e “una quota pari al 15% di occupazione femminile”.

Il tenore letterale della norma ne ha posto in discussione gli effetti pratici. Ci si è chiesti, infatti, se gli oneri imposti dall’art. 47 in parola debbano essere presi in considerazione in fase di partecipazione alla gara ovvero in fase di esecuzione della stessa e se la mancata dichiarazione possa essere sanata mediante soccorso istruttorio.

La questione è stata affrontata da diverse pronunce che sembrano confermare la rilevanza degli obblighi ex art. 47 d.l. 77/2021 in sede partecipativa. Meno lineare appare il tema dell’applicabilità del soccorso istruttorio in caso di mancata dichiarazione.

Vediamo insieme le recenti pronunce sul tema.

L’art. 47 è requisito di partecipazione: la pronuncia del TAR Lecce

La seconda classificata propone ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione, ritenendo che la prima graduata abbia violato l’art. 47 commi 4 e 7 del d.l. 77/2021. Secondo la ricorrente, l’aggiudicataria avrebbe omesso la dichiarazione imposta a pena di esclusione dal citato art. 47, depennando la dicitura dal modello di dichiarazione offerto dall’Amministrazione in sede di gara. Ciò avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’operatore dalla procedura in quanto l’aggiudicataria non avrebbe assunto gli obblighi previsti dall’art. 47 in parola.

Di contro, la controinteressata ha contestato tale ricostruzione sostenendo che il requisito previsto dall’art. 47 si sostanzia in un requisito di esecuzione dell’appalto e si riferisce solo ai casi in cui si ha necessità di assumere nuovo personale ai fini dell’esecuzione dell’appalto medesimo, circostanza non riscontrabile nel caso di specie.

Il Collegio di primo grado ha ritenuto fondato il ricorso, annullando l’aggiudicazione.

Secondo i giudici, all’interno del Disciplinare era operato in più riprese il riferimento all’art. 47 comma 4, con l’esplicito avvertimento che l’impegno posto sarebbe stato a pena di esclusione.

L’aspetto di maggiore interesse attiene alla qualificazione espressa dai giudici. L’art. 47 d.l. 77/2021 è una norma imperativa, il che avrebbe dovuto indurre la partecipante, in qualità di soggetto professionale qualificato, ad interpretare il contenuto delle clausole della lex specialis conformemente alla norma puntualmente richiamata.

L’assunzione dell’obbligo in esame costituisce “requisito necessario dell’offerta” e impone altresì di escludere il carattere meramente eventuale dell’assunzione del detto obbligo e, dunque, a prescindere dalla circostanza che l’aggiudicatario debba o meno procedere all’assunzione di nuovo personale per l’esecuzione dell’appalto.

Dagli atti risultava dunque che la prima classificata aveva effettivamente omesso di assolvere all’obbligo in esame sicché, anche alla luce dei principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale che devono caratterizzare la condotta degli operatori economici, ha annullato l’aggiudicazione disposta dal ricorrente per violazione dell’art. 47 d.l. 77/2021.

L’art. 47 è norma imperativa: la conferma del Consiglio di Stato

Con la sentenza 2688/2023,  il Consiglio di Stato conferma la decisione dei giudici di primo grado e conferma, in particolare, la portata imperativa dell’art. 47 d.l. 77/2021.

La norma stabilisce chiaramente che l’impegno di assicurare una quota minima di assunzioni giovanili e femminili è un “requisito necessario dell’offerta”, che deve essere assolto al momento della presentazione dell’offerta stessa.

Nel caso di specie, il Disciplinare di gara disponeva che il concorrente, a pena di esclusione, si impegna ad assicurare una quota del 30% di occupazione giovanile e del 15% di occupazione femminile.

Secondo i giudici, il bando di gara sembrava interpretare l’impegno come incondizionato, ma la legge è chiara nell’affermare che l’obbligo scatta solo in caso di nuove assunzioni necessarie.

Sicché, nonostante l’ambiguità del bando, l’impresa aggiudicataria doveva assumere tale impegno, vista la natura imperativa e integrativa della disposizione di legge e riconoscere, al contempo e trattandosi di operatore “ragionevolmente informato e normalmente diligente” quello che partecipa a simili appalti, che l’obbligo assuntivo scattava solo in caso di nuove assunzioni.

Precisa il collegio che “l’espresso richiamo, da parte del disciplinare, al citato art. 47, comma 4, era più che sufficiente onde comprendere che tale obbligo scattasse solo in caso di nuove ed ulteriori assunzioni da parte dell’aggiudicatari”.

Il concorrente non avrebbe dovuto depennare la clausola contenuta nel modello di dichiarazione ma semmai precisare che “un simile obbligo non era incondizionato ma soltanto eventuale”.

Da un lato, dunque, la società avrebbe potuto richiedere chiarimenti alla stazione appaltante, secondo quanto previsto dalla legge. Allo stesso tempo, in assenza di chiarimenti, la SA non avrebbe potuto attivare il soccorso procedimentale perché l’obbligo di dichiarare le quote di assunzione è un requisito necessario dell’offerta e non può essere integrato successivamente, ma avrebbe dovuto direttamente escludere dalla gara la prima classificata, che aveva eliminato integralmente l’obbligo dalle sue dichiarazioni.

Sia il TAR che il Consiglio di Stato chiariscono che l’art. 47 impone un requisito necessario per favorire l’assunzione di donne e giovani, valorizzando la qualità dell’offerta in linea con gli obiettivi del PNRR e del piano europeo Next Generation EU.

Art. 47 d.l. 77/2021: si applica il soccorso istruttorio?

Come anticipato, secondo il Consiglio di Stato, l’omessa dichiarazione dell’impegno ex art. 47 d.l. 77/2021 costituisce requisito necessario dell’offerta e, dunque, non è soggetto a soccorso istruttorio.

In un caso analogo, invece, il TAR Sardegna ha ritenuto applicabile il soccorso istruttorio.

Nel caso sottoposto all’attenzione del TAR, un RTI aveva omesso la dichiarazione ex art. 47, comma 4, d.l. 77/2021. Successivamente, la Stazione appaltante aveva ammesso il soccorso istruttorio, in esito al quale l’RTI aveva reso la dichiarazione inizialmente omessa.

Nel caso di specie, la dichiarazione riguardava l’assunzione di obblighi in caso di nuove assunzioni e non elementi inerenti all’offerta tecnica ed economica, per cui doveva ritenersi sanabile.

Siamo, dunque, in presenza di un contrasto giurisprudenziale?

A parere di chi scrive no. Nel caso sottoposto alla pronuncia del Consiglio di Stato, la società aveva del tutto “depennato” la dichiarazione, lasciando così intendere in modo chiaro e intellegibile – ossia in assenza di qualsivoglia ambiguità – la volontà di sottrarsi ad un simile obbligo.

In questo caso, dunque, l’attivazione del soccorso istruttorio, in particolare del soccorso procedimentale, avrebbe comportato una radicale modifica del contenuto della propria offerta, come tale inammissibile.

 

Cons. St., Sez. V, 20.3.2024, n. 2688

TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 7.11.2023, n. 1244

TAR Sardegna, Sez. II, 13.12.2023, n. 939

 

Leggi il paper “Nuovo codice dei contratti pubblici“