Subappalto: quando è possibile il pagamento diretto del subappaltatore da parte della committente?
La disciplina del pagamento diretto del subappaltatore da parte dell’Amministrazione committente ha subito un’evoluzione significativa a partire dal codice dei contratti pubblici del 2006 fino ad arrivare al nuovo codice del 2023.
Una recente sentenza della Corte d’Appello di Sassari, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità della pretesa di un subappaltatore di ottenere il pagamento delle proprie prestazioni da parte dell’Amministrazione, ha ripercorso l’evoluzione dell’istituto, fornendo alcuni chiarimenti sull’operatività delle varie disposizioni che si sono succedute nel tempo.
Ma andiamo per gradi, partendo dai fatti.
Una società subappaltatrice aveva ottenuto un decreto ingiuntivo per il pagamento di alcune forniture – nel caso di specie si trattava di fornitura e trasporto di inerti per il confezionamento di conglomerato bituminoso – nei confronti dell’amministrazione committente per un importo pari a € 80.118,32, oltre interessi.
Nell’opporsi decreto ingiuntivo, la committente evidenziava come il contratto d’appalto fosse stato stipulato nel 2011 e che le norme ratione temporis applicabili ponevano il pagamento diretto del subappaltatore come mera facoltà. In aggiunta, la Committente aveva sostenuto di non aver mai autorizzato il subappalto in parola e che il contratto di appalto stipulato con la società appaltatrice escludeva espressamente il pagamento diretto da parte dell’Amministrazione in favore del subappaltatore.
Il Tribunale di Sassari (sentenza 4 marzo 2021, n. 214) aveva accolto l’opposizione proposta dall’amministrazione committente e aveva revocato il decreto ingiuntivo emesso.
Il Tribunale aveva ritenuto che, poiché il contratto di appalto era stato stipulato nel 2011, nel caso di specie risultava applicabile la disciplina tracciata dall’art. 118 d.lgs. 163/2006 che escludeva espressamente il pagamento diretto dei subappaltatori e, conseguentemente, dei subfornitori.
Avverso tale sentenza ha proposto appello la società subappaltatrice.
La società ha sostenuto che il pagamento diretto non è stato introdotto dal codice dei contratti pubblici d.lgs. 50/2016, bensì dall’art. 13, comma 2, lett. a) L. 180/2011 e successivamente meramente recepito dall’art. 105 comma 13 d.lgs. 50/2016. Sulla scorta di quanto previsto dall’art. 118 comma 3 d.lgs. 163/2006, gli artt. 13, comma 2, lett. a) e 15 L. 180/2011 avrebbero ampliato l’ambito applicativo dell’istituto del pagamento diretto, estendendolo agli esecutori in subcontratto di forniture e garantendo la corresponsione diretta dei pagamenti, mediante bonifico bancario, in favore dei subappaltatori. La disciplina di cui alla L. 180/2011 non si sarebbe limitata a disciplinare le modalità di pagamento diretto tramite bonifico bancario, ma avrebbe espressamente introdotto l’obbligo di pagamento diretto da parte della committenza in favore del subappaltatore.
La Corte ha tuttavia rigettato l’appello promosso.
Ricordano i giudici come la disciplina del pagamento diretto del subappaltatore ha subito importanti modifiche a livello normativo: dall’originaria previsione dell’istituto del pagamento diretto del subappaltatore da parte del committente quale mera facoltà, in alternativa al suo pagamento mediato e indiretto per tramite dell’appaltatore ex art. 118 d.lgs. 163/2006, si è passati all’obbligatorietà del pagamento diretto del subappaltatore – e del subfornitore – da parte della stazione appaltante, espressamente prevista dall’art. 105 comma 13 d.lgs. 50/2016.
Nel solco di tale evoluzione normativa è intervenuta la disciplina degli artt. 13 e 15 L. 180/2011, che avrebbe semplicemente contribuito a chiarire le modalità operative del pagamento diretto mediante bonifico bancario nell’ipotesi in cui l’Ente committente avesse previsto nel contratto di appalto il pagamento diretto del subappaltatore, in ossequio della disciplina contemplata dal d.lgs. 163/2006.
In base all’art. 118 d.lgs. 163/2006, dunque, la stazione appaltante, al momento della pubblicazione del bando di gara, poteva scegliere la modalità di pagamento del subappaltatore, o mediante corresponsione diretta “al subappaltatore o al cottimista dell’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite” o prevedendo l’obbligo per gli affidatari “di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l’indicazione delle ritenute di garanzia effettuate”. In caso di ritardo nella trasmissione di tali fatture quietanziate, la norma prevedeva la sospensione da parte della stazione appaltante del successivo pagamento nei confronti dell’appaltatore.
La norma, secondo il parere della Corte, racchiudeva una “disciplina di minor favore per il subappaltatore, posto che, ai sensi del previgente art. 118 co. 3 d.lgs. 163/2006, l’istituto del pagamento diretto del subappaltatore era previsto quale mera facoltà – e non obbligo – per la stazione appaltante”. La scelta, dunque, era rimessa alla stazione appaltante e non al subappaltatore.
Successivamente, gli artt. 13 e 15 L. 180/2011 hanno introdotto una disciplina che certamente ha dato adito ad alcuni dubbi interpretativi.
In particolare, l’art. 13, comma 2 lett. a) ha disposto che “ nel rispetto della normativa dell’Unione europea in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle micro, piccole e medie imprese, la pubblica amministrazione e le autorità competenti, purché ciò non comporti nuovi o maggiori oneri finanziari, provvedono a: a) suddividere, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 29 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, gli appalti in lotti o lavorazioni ed evidenziare le possibilità di subappalto, garantendo la corresponsione diretta dei pagamenti da vari stati di avanzamento”.
L’art. 15 ha invece esteso l’applicazione della disciplina dettata dall’art. 118, comma 3 d.lgs. 163/2006 “anche alle somme dovute agli esecutori in subcontratto di forniture con posa in opera le cui prestazioni sono pagate in base allo stato di avanzamento lavori ovvero stato di avanzamento forniture”.
La Corte ricorda che, a seguito dell’entrata in vigore delle predette norme, ci si è chiesti se le stesse avessero portata derogatoria ed innovativa rispetto a quelle contenute nel d.lgs. 163/2006, ovvero meramente specificativa dell’art. 118 d.lgs. 163/2006 e del successivo art. 105 d.lgs. 60/2016.
A parere della Corte d’Appello, gli artt. 13 e 15 della L. 180/2011 non hanno comportato una abrogazione parziale dell’art. 118 comma 3 d.lgs. 163/2006, introducendo l’obbligo di pagamento diretto del subappaltatore da parte del committente, perché tali norme avrebbero meramente una portata specificativa della disciplina del subappalto, prevedendo espressamente la modalità di pagamento mediante bonifico bancario, nella sola ipotesi in cui la stazione appaltante avesse optato per il pagamento diretto del subappaltatore: “Tale norma, dunque, sarebbe espressiva di una mera modalità operativa (il bonifico bancario) attraverso cui eseguire il pagamento diretto, laddove previsto dalla stazione appaltante”.
L’obbligatorietà del pagamento diretto del subappaltatore in determinate ipotesi, continuano i giudici, è stata sancita espressamente soltanto con l’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici d.lgs. 50/2016 (non abbicabile al caso di specie), “peraltro recepito dall’art. 119 co. 11 del novellato codice degli appalti pubblici, di cui al d.lgs. 36/2023”.
I giudici hanno così rigettato l’appello promosso dalla società subappaltatrice. In aggiunta, i giudici hanno chiarito che il contratto di appalto in questione risultava stipulato in data 24.11.2011, a seguito dell’aggiudicazione avvenuta in data 23.09.2011, per cui il bando era senza dubbio anteriore rispetto all’entrata in vigore della L. 180/2011 che, dunque, non poteva in ogni caso trovare applicazione.