Facciamo il punto sull’art. 80, co. 5, del Codice, con particolare riferimento alle “risoluzioni contrattuali” e ciò con specifico riguardo a tre aspetti:

1. La pendenza del giudizio sul provvedimento di risoluzione contrattuale;
2. La necessità che la risoluzione sia stata annotata nel Casellario ANAC;
3. L’esistenza di un termine massimo di “rilevanza” della risoluzione contrattuale.

 

1. Un nodo ormai sciolto: la pendenza del giudizio  sul provvedimento di risoluzione  non esime il concorrente dalla dichiarazione della stessa in sede di partecipazione né impedisce all’Amministrazione di pervenire all’esclusione.

Nella sua prima versione, l’art. 80, co. 5, prevedeva, un’unica macro-fattispecie, alla lett. c), con la possibilità di escludere l’operatore economico laddove:

la  stazione  appaltante  dimostri  con  mezzi   adeguati   che l’operatore  economico  si  e’  reso  colpevole  di  gravi   illeciti professionali,  tali  da  rendere  dubbia   la   sua   integrita’   o affidabilita’.  Tra  questi  rientrano:  le   significative   carenze nell’esecuzione  di  un  precedente  contratto  di   appalto   o   di concessione che ne  hanno  causato  la  risoluzione  anticipata,  non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di  un  giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del  danno  o ad altre sanzioni;  il  tentativo  di  influenzare  indebitamente  il processo  decisionale  della  stazione  appaltante  o   di   ottenere informazioni riservate ai fini  di  proprio  vantaggio;  il  fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare   le   decisioni   sull’esclusione,   la   selezione    o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

Quanto all’ipotesi della risoluzione contrattuale l’originaria formula normativa aveva dato luogo ad un serissimo dubbio interpretativo: una risoluzione contrattuale contestata in un giudizio non definito era suscettibile di valutazione da parte della stazione appaltante? E, quindi, era o no l’operatore economico tenuto a dichiararla?

A partire da tale formulazione normativa si erano affermate tre posizioni interpretative, così schematizzabili (per un approfondimento clicca qui):

• se la risoluzione è sub iudice alla SA è inibito escludere l’OE (ipotesi interpretativa a partire dalla quale era anche stata rimessa alla Corte di Giustizia la questione di compatibilità con la Direttiva appalti 24/2014);
• in presenza di contestazione giudiziale della risoluzione, l’esclusione è comunque possibile, ma con motivazione specifica.

La questione – che è stata oggetto di un intenso contrasto giurisprudenziale – può ormai considerarsi definitivamente risolta.

Infatti, prima il legislatore e, poi, la Corte di Giustizia (con la sentenza del 19.6.2019 resa nella causa C-41/2018, a seguito dell’ordinanza di rimessione del TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 13.12.2017, n. 5893) hanno affermato che la pendenza del giudizio non costituisce una preclusione alla valutazione dell’evento risolutivo ai fini dell’eventuale (e discrezionale) esclusione dalla gara.

In particolare, con il D.L. 4.12.2018 n 135, convertito con modificazioni dalla legge 11.2.2019 n. 12,  è stata del tutto riscritta la lett. c) dell’art. 80, con la suddivisione delle fattispecie ivi disciplinate in tre ipotesi distinte (lettere c), c-bis) e c-ter), l’ultima delle quali concernente le “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”.

Chiara, quindi, la volontà del legislatore di superare il dubbio interpretativo circa la rilevanza o meno, quale “esimente”, della pendenza di un contenzioso circa la risoluzione contrattuale.

Tale modifica normativa, peraltro, è da considerarsi come necessitata dal punto di vista del diritto eurounitario.

La Commissione Europea, infatti, con la procedura di infrazione n. 2018/2273, notificata all’Italia il 24.1.2019, aveva rilevato che “l’articolo 80, comma 5, lettera c), del decreto legislativo 50/2016 viola l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 38, paragrafo 7, lettera f), della direttiva 2014/23/UE, giacché, nel caso di offerenti che abbiano contestato in giudizio la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o concessione, preclude alle stazioni appaltanti ogni valutazione circa l’affidabilità di tali offerenti sino a quando il giudizio non abbia confermato la risoluzione anticipata”.

Posizione poi confermata dalla Corte di Giustizia nella sentenza dello scorso 19.6 (nella causa C-41/2018, ossia in riscontro all’ordinanza di rimessione del TAR Campania) secondo cui  “L’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE (…), deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, (…), impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione (…) sull’affidabilità̀ dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”.

Indicazioni operative.

La pendenza del giudizio civile con il quale si contesti la risoluzione contrattuale costituisce, oggi, un dato non dirimente. Ovviamente, tuttavia, in sede di dichiarazione della risoluzione, sarà possibile – anzi – opportuno valorizzare la pendenza del giudizio (nonché le ragioni addotte nello stesso in punto di contestazione della risoluzione) e ciò anche alla luce di quanto (sembra essere) previsto  dal comma 10-bis dell’art. 80 come novellato dallo Sblocca-cantieri (che esamineremo a breve).

 

2. La risoluzione contrattuale deve risultare dal Casellario ANAC?

Altro tema oggetto di (contrastante) giurisprudenza nasce dalla necessità che l’evento risolutivo, per poter rilevare e, quindi, dover essere dichiarato dal concorrente debba essere stato già annotato nel Casellario ANAC.

La tesi è sostenuta da alcune decisioni del Giudice Amministrativo (ad es. TAR Puglia, Bari, Sez. II, 8.2.2019, n. 226 e Cons. Stato, Sez. Sez. V, 3.4.2018, n. 2063: “per potersi ritenere integrata la causa di esclusione di cui al citato art. 80, co. 5, lett. c), è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino comunque dal Casellario Informatico ANAC”) e compariva nella “prima versione” delle Linee Guida ANAC n. 6, di cui alla delibera n. 1293 del 16.11.2016 (ma non nella successiva “revisioni” delle medesime Linee Guida, avvenuta con delibera n. 1008 del 11.10.2017) secondo cui “gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante utilizzo del modello DGUE, tutte le notizie inserite nel Casellario Informatico gestito dall‟Autorità astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità” (par. 4.6).

Di opposto avviso è altra parte della giurisprudenza, come ad esempio TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 5.3.2019, n. 215 e TAR Lazio, Sez. I, 10.4.2019, n. 4729, secondo cui la mancata presenza nel Casellario di un illecito professionale non rende lo stesso in alcun modo irrilevante o inutilizzabile.

Tra le due posizioni, si segnala anche quella del C.G.A.R.S che, con l’ordinanza 22.3.2019, n. 214, ha attribuito decisivo rilievo – ai fini dell’obbligo dichiarativo di “tutti gli illeciti professionali”, ivi inclusi quelli non annotati nel Casellario – alla circostanza che la dichiarazione sia stata resa nella “vigenza” delle Linee Guida ANAC n. 6, nella prima versione (così, per contro, implicitamente riconoscendo che, a decorrere dall’entrata in vigore dell’aggiornamento di cui alla delibera n. 1008 dell’11.10.2017, l’annotazione nel Casellario sarebbe un dato irrilevante).

Indicazioni operative.

Pur in presenza di alcune decisioni, anche recenti, che sembrano attribuire dirimente rilievo alla presenza della risoluzione contrattuale (o altro “illecito professionale”) all’interno del Casellario ANAC, è da ritenere che una simile tesi possa valere esclusivamente – quantomeno in punto di legittimo affidamento tutelabile – per le sole gare disciplinate dalla “prima versione” delle Linee Guida ANAC n. 6.  L’indicazione, quindi, continua ad essere – come da Linee Guida ANAC n. 6 “vigenti” di dichiarare le risoluzioni contrattuali, anche se non annotate nel Casellario.

 

3. “Fino a quando” la risoluzione contrattuale rileva ai fini della (eventuale) esclusione? E, quindi, fino a quando deve essere dichiarata dal concorrente? Il nuovo comma 10-bis dell’art. 80 introdotto dallo Sblocca-Cantieri.

Veniamo, infine, all’ultimo (ma non per importanza) dei problemi, ossia se sussista – o meno – un termine decorso il quale la risoluzione contrattuale diviene “automaticamente” irrilevante (con possibilità per l’operatore economico di non dichiararla e impossibilità per la stazione appaltante di considerarla ai fini dell’esclusione, discrezionale, ai sensi del co. 5, lett. c-ter).

Anche su tale aspetto si deve registrare una evoluzione normativa.

La lett. c), prima, e la lettera c-ter), oggi, non offrono indicazioni dirette al riguardo. Occorre quindi fare riferimento alle norme che, in generale, dettano il regime “temporale” di operatività delle cause di esclusione.

In particolare, prima dell’ultima modifica di cui al D.L. Sblocca-cantieri, il co. 10 dell’art. 80 (nella versione conseguente alle modifiche ex d.lgs. 56/2017)  così disponeva:

Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari a cinque anni, salvo che la pena principale sia di durata inferiore, e in tale caso è pari alla durata della pena principale e a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna.

A partire da tale formulazione si erano registrati due orientamenti interpretativi.

Il primo, secondo il quale il periodo di tre anni sarebbe applicabile anche alle ipotesi di cui al co. 5, lett. c) (oggi c-ter), relativamente alle risoluzioni contrattuali), e ciò anche in ossequio all’art. 57, par. 7, della Direttiva 24/2014, secondo cui “se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4” , che, alla lett. g), ricomprende le “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, (…)”, in presenza delle quali, sempre secondo la Direttiva, è possibile per le stazioni appaltanti escludere il concorrente.

In tal senso, ad esempio, Cons. Stato, Sez. V, 6.5.2019, n. 2895 che, appunto, aggancia tale ragionamento proprio al par. 7 dell’art. 57 della Direttiva (peraltro in una fattispecie regolata, ratione temporis, dalla versione dell’art. 80, co. 10, anteriore all’espressa introduzione del termine triennale riferito ai casi di cui al comma 5).

Per contro, secondo un contrapposto orientamento, il termine triennale in parola è previsto dall’art. 80, co. 10 (almeno nella versione ante Sblocca-cantieri) solo per le fattispecie di “automatica” incapacità a contrarre e non, quindi, alle ipotesi, soggette alla discrezionalità della stazione appaltante, come il caso della lett. c-ter) che, infatti, impone all’Amministrazione di svolgere una valutazione in concreto (“le previsioni di durata massima del periodo di interdizione dalle gare si riferisce alle sole condizioni che abbiano efficacia automaticamente escludente e in presenza delle quali la stazione appaltante è priva di poteri di valutazione”) , come ritengono, ad esempio, TAR Lazio, Sez. I, 8.2.2019, n. 1695 e 10.4.2019, n. 4729 nonché Cons. Stato, Sez. V, 19.11.2018, n. 6530.

Totale spaccatura della giurisprudenza, dunque.

In tale scenario, occorre prendere a questo punto in esame la disciplina risultante dallo Sblocca-cantieri.

Il comma 10 dell’art. 80 è stato riscritto e splittato in due previsioni: il nuovo comma 10 ed il comma 10-bis.

In questa sede è di interesse il solo comma 10-bis, a mente del quale:

(…)  Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso.

Innanzi tutto, occorre notare come la disposizione sostituisca alla nozione di “accertamento definitivo”, quella di “provvedimento amministrativo di esclusione”.

La scelta lessicale lascia perplessi, giacché, tutt’al più, le ipotesi di cui al comma 5 dell’art. 80 configurano eventi/provvedimenti o “situazioni” (espressione adoperata dal primo periodo del comma, infatti) che possono/devono condurre all’esclusione dell’operatore economico (ossia ad un “provvedimento di esclusione”).

Il che pone un primo serio interrogativo: a quali provvedimenti di esclusione si riferisce il co. 10-bis, atteso che il co. 5 non contempla alcun provvedimento di esclusione, ma atti/provvedimenti/”situazioni” dalle quali può derivare un “provvedimento di esclusione”?

Ora, poiché la norma – come noto – deve essere interpretata in modo tale che abbia un senso, piuttosto che in maniera che non ne abbia alcuno, si può (forzando comunque non poco il dato letterale, sfuggito di mano al legislatore) ragionevolmente intendere la disposizione (auspicando un celere “correttivo lessicale”) nel senso che laddove è scritto “provvedimento amministrativo di esclusione” si deve intendere, in linea con l’art. 57, paragrafo 7, della direttiva,  occorre far riferimento al “fatto” rilevante ai fini dell’adozione del “provvedimento di esclusione” .

Risolta in tali termini la questione terminologica (o, meglio, ipotizzata tale soluzione), sorge una seconda questione: il termine triennale, in caso di “contestazione in giudizio”, decorre “dalla data di passaggio in giudicato della sentenza”.

Al riguardo, un rilievo: il soggetto che presti acquiescenza al provvedimento/atto rilevante ai sensi del comma 5 (e, quindi, ammettendone l’applicazione alla ipotesi ex lett. c-ter), anche all’ipotesi di risoluzione contrattuale) vedrà esaurirsi l’effetto escludente nell’arco di tre anni; quello che, invece, opti per l’impugnativa giurisdizionale sarà soggetto alla misura espulsiva per un tempo pari alla “durata del giudizio + tre anni” . Sussistono serissimi dubbi di costituzionalità di una norma del genere, specie se riferita all’ipotesi qui in esame della risoluzione contrattuale (ammesso che il co. 10-bis sia applicabile a tale ipotesi, aspetto tutt’altro che pacifico, visti gli esistenti contrapposti orientamenti della giurisprudenza).

Svolte queste generali considerazioni, torniamo sulla fattispecie più specificamente oggetto di questa analisi, ossia quella di cui alla lett. c-ter) del comma 5 e, in particolare, la risoluzione contrattuale, domandandoci se il nuovo comma 10-bis abbia in qualche modo “risolto” il contrasto interpretativo circa l’applicabilità del termine triennale a tale ipotesi.

Purtroppo la valutazione – anche alla luce delle molte ambiguità del nuovo comma 10-bis – non pare essere positiva: la disposizione, per come formulata, lascia ancora il campo aperto al dibattito giurisprudenziale, prima riferito, circa la riferibilità, o meno, del termine triennale anche all’ipotesi di cui al co. 5, lett. c-ter), che costituisce, come detto, una ipotesi escludente non automatica.

Tuttavia, il riferimento alle ipotesi in cui sussiste un potere valutativo da parte della stazione appaltante in caso di proposta contestazione giurisdizionale (ultimo periodo:“nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”), sembrerebbe mostrare una adesione del legislatore (non è dato sapere quanto consapevole) alla tesi dell’applicabilità del termine triennale anche all’ipotesi ex  co. 5, lett. c-ter), dove un potere valutativo sussiste.

E, quindi:

• se si aderisce alla tesi di cui a Cons. Stato n. 6530/2018, resterà ferma l’inapplicabilità del termine triennale alle ipotesi di risoluzione contrattuale (che sia oggetto di impugnativa giurisdizionale o meno).
• se, invece, si ragiona seguendo Cons. Stato n. 2895/2019, avremo l’operatività del termine triennale, che, tuttavia, in caso di contestazione giurisdizionale della risoluzione, dovrebbe operare a decorrere dal passaggio in giudicato della relativa decisione (laddove negativa, ovviamente), con, in questo caso, la possibile applicazione della regola– di cui al co. 10-bis – in base alla quale “nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”.

Indicazioni operative.

Il nuovo comma 10-bis è norma ancora troppo recente per consentire indicazioni puntuali e, verosimilmente, perdureranno le incertezze applicative dovute ai contrastanti orientamenti giurisprudenziali. Da ciò la regola “prudenziale” pare essere quella di dichiarare, comunque, tutte le risoluzioni contrattuali, anche anteriori al triennio (e, ovviamente, a prescindere dalla loro avvenuta contestazione in giudizio).