Un SA indice una procedura aperta per la “stipula di convenzione quadro per l’affidamento del servizio filtri assoluti per impianti idrici di distribuzione dell’acqua”.

La legge di gara richiedeva, a pena di esclusione, che i filtri oggetto della fornitura dovessero possedere la “marcatura CE (Dispositivi Medici – Direttiva CE 93/42)”.

Una società impugna il bando di gara perché, a suo dire, la clausola in questione avrebbe natura escludente e violerebbe i principi di concorrenza.

Con sentenza n. 76/2018, il TAR Toscana accoglie il ricorso annullando la legge di gara e rilevando che i filtri impiegati nella filtrazione dell’acqua ai punti di utilizzo in ospedale “alla luce della loro destinazione d’uso e modalità d’azione (applicazione alle tubature dell’acqua nei punti di erogazione), non rientrano nella definizione di dispositivo medico” conseguendone che “ove non sussistano particolari esigenze specificate nella legge di gara, i beni in discorso non necessitano che siano prodotti e commercializzati come dispositivi medici”.

Preso atto di quanto dispostao dai Giudici, la SA indice una nuova gara per la fornitura dei medesimi filtri oggetto della precedente procedura, questa volta suddividendo la fornitura in due lotti di cui il primo concernente il “Servizio filtri assoluti con funzione di dispositivi medici ai sensi della direttiva CE n. 93/42 per ottenere acqua destinata al consumo umano con finalità terapeutiche, diagnostiche e di prevenzione, nonché di disinfezione, sterilizzazione di dispositivi medici” e il secondo relativo al “Servizio filtri assoluti per impianti idrici di distribuzione acqua destinata al consumo umano”.

La società ritenendosi nuovamente lesa nella sua possibilità di partecipazione alla gara quanto al primo lotto, in quanto non produttrice di filtri recanti la marcatura CE, ha impugnato l’indizione della gara assumendo che la SA avrebbe sostanzialmente riproposto le medesime clausole distorsive della concorrenza.

Il TAR stavolta respinge il ricorso.

In linea di principio, le SA hanno il potere di fissare nella lex specialis parametri di capacità tecnica dei partecipanti e requisiti soggettivi specifici di partecipazione.

E’ riconosciuto in capo all’amministrazione un margine apprezzabile di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica anche se più severi rispetto a quelli normativamente previsti, purché i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e la loro applicazione più rigorosa si correli a circostanze debitamente giustificate.

Sul caso in questione il Collegio osserva:

• La SA ha adeguatamente motivato la scelta di riservare una parte cospicua della fornitura a prodotti recanti la marcatura CE, in relazione all’esistenza di particolari esigenze nell’utilizzazione del sistema di filtraggio concernenti l’impiego per finalità terapeutiche, diagnostiche e di prevenzione, nonché, attenendosi a quanto statuito dalla sentenza n. 76, ammettendo, attraverso l’articolazione della fornitura in due lotti, anche offerte prive dei suddetti requisiti.
• La SA ha manifestato, nelle premesse del provvedimento di indizione della gara, per un verso l’esigenza di tutelare gli operatori sanitari sul luogo di lavoro, in relazione alla non infrequente presenza di agenti biologici infettivi trasmessi attraverso l’acqua (in particolare il batterio della legionella) per la quale le stesse Linee-guida emanate dal Ministero della Salute evidenziano l’opportunità di utilizzare dispositivi marcati CE e classificati, appunto, quali “dispositivi di protezione collettiva” .
• Ha evidenziato ulteriormente la necessità dell’utilizzo di sistemi con marcatura CE “anche in tutti quei contesti assistenziali in cui deve essere garantita la più appropriata protezione di esposizione a rischio infettivo”, tra cui, esemplificando, i reparti o le strutture che ospitano pazienti ad alto rischio di contrarre patologie iatrogene come “i reparti di patologia neonatale, le chirurgie, le terapie intensive e sub intensive, e qualsiasi reparto che ospiti, anche occasionalmente, pazienti immunodepressi, pneumologici, geriatrici”.
• Le motivazioni si palesano dunque congrue e rispondenti ad esigenze obiettive che rendono non irragionevole e sproporzionata la scelta compiuta dalla SA, anche in relazione alla suddivisione in due lotti di differente importo determinati sulla base dei fabbisogni ed esigenze manifestati dalle Aziende sanitarie, secondo le diverse utilizzazioni dei punti di erogazione idrica su cui mettere in opera i filtri.
• Le chance competitive della ricorrente, oltre che recessive rispetto alle esigenze sopra rappresentate, non appaiono compromesse in ragione della possibilità di concorrere per l’aggiudicazione del lotto n. 2.

(TAR Tosacana Firenze, Sez. III, 12/4/2019, n. 544)