Molti aspetti del “Salva casa” hanno, sin da subito, evidenziato la scarsa chiarezza della disciplina del D.L. 69/2024, convertito nella L. n. 105/2024. Alcuni di questi profili dubbi attengono anche alla nuova nozione di “stato legittimo” ex art. 9-bis TUEd.

Tuttavia, in seno a tale norma almeno un aspetto pare sufficientemente chiaro, almeno a nostro avviso.

Si tratta, in particolare, del superamento dell’annoso dibattito circa la natura “legittimante” o meno delle c.d. fiscalizzazioni ex artt. 34, co. 2 e 33, co. 2 del D.P.R. 380/01.

 

I. La questione ed il dibattito giurisprudenziale ante Salva Casa.

Pomo della discordia è stato, per anni, se il pagamento della sanzione pecuniaria, in luogo della demolizione nei casi di indemolibilità ex art. 33 (Interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità), co. 2 e art. 34 (Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire), co. 2, determinasse la piena legittimazione della porzione “fiscalizzata” o meno.

La posizione prevalente della giurisprudenza è stata, sino ad oggi, quella di non riconoscere alla fiscalizzazione un effetto sanante: “il pagamento delle sanzioni pecuniarie, se esclude che le opere edilizie abusive possano essere legittimamente demolite, non ne rimuove, però, il carattere antigiuridico” (Cons. Stato 5412/2011).

Non sono, tuttavia, mancate soluzioni diverse: per Consiglio di Stato 1476/2017  la fiscalizzazione costituirebbe “un’ipotesi particolare di sanatoria”.

In un precedente contributo avevamo ricostruito, in maniera più puntuale, i due opposti orientamenti.

 

II. Il Salva Casa.

La normativa introdotta dal D.L. 69/2024 conv. in L. 105/2024 non è intervenuta direttamente sugli artt. 33 e 34 D.P.R. 380/01.

Tuttavia è stato riscritto l’art. 9-bis, co. 1-bis del medesimo D.PR.  il quale oggi così dispone:

“1-bis. Lo stato legittimo dell’immobile o dell’unità immobiliare è quello stabilito dal titolo abilitativo che ne ha previsto la costruzione o che ne ha legittimato la stessa o da quello, rilasciato o assentito, che ha disciplinato l’ultimo intervento edilizio che ha interessato l’intero immobile o l’intera unità immobiliare, a condizione che l’amministrazione competente, in sede di rilascio del medesimo, abbia verificato la legittimità dei titoli pregressi, integrati con gli eventuali titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali. Sono ricompresi tra i titoli di cui al primo periodo i titoli rilasciati o formati in applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 34-ter, 36, 36-bis e 38, previo pagamento delle relative sanzioni o oblazioni. Alla determinazione dello stato legittimo dell’immobile o dell’unità immobiliare concorrono, altresì, il pagamento delle sanzioni previste dagli articoli 33, 34, 37, commi 1, 3, 5 e 6, e 38, e la dichiarazione di cui all’articolo 34-bis.”

 

Al netto di ulteriori (assai problematiche, in vero) questioni attinenti alla nuova nozione di stato legittimo, ciò che occorre segnalare è che l’elencazione delle “fattispecie” legittimanti, diverse dal titolo abilitativo “ordinario”, è oggi suddivisa in due elenchi:

a) il II° periodo, che individua i titoli (in sanatoria) ex artt. 34-ter, 36, 36-bis e 38;

b) il III° periodo che individua talune ipotesi che “concorrono” alla “determinazione dello stato legittimo”

 

III. Le due tesi 

A proposito della differenziazione tre le ipotesi del II° periodo e quelle del III° periodo è scaturito un dibattito tra operatori ed interpreti.

In particolare, alcuni hanno sostenuto che le ipotesi che “concorrono” alla determinazione dello stato legittimo (quelle elencate nel III° periodo) sarebbero fattispecie che non determinerebbero, diversamente dai titoli di cui al II° periodo, un pieno stato legittimo, costituendo, piuttosto “situazioni” da indicare e considerare ma non pienamente legittimanti.

Argomenti a supporto di questa tesi sono, essenzialmente:

• la distinzione tra i due elenchi;
• l’utilizzo dell’espressione “concorrono“;
• la mancata modifica, espressa, delle norme in tema di fiscalizzazione.

A nostro avviso tale lettura non convince e ciò per numerosi elementi.

Innanzi tutto, la logica della distinzione tra le fattispecie di cui al II° periodo e quelle contemplate nel III° periodo non risiede nella volontà – peraltro inespressa – del Legislatore di individuare fattispecie “di serie A” e “di serie B”, quanto, piuttosto al fatto che mentre nel primo elenco troviamo ipotesi riconducibili a “titoli abilitativi” in senso stretto (per quanto sia l’art. 38, peraltro richiamato anche nel III° periodo, sia l’art. 34-ter, ultimo comma, non costituiscano “titoli formali”) nel secondo gruppo troviamo, da un lato, il pagamento di “sanzioni” e, dall’altro, l’attestazione delle tolleranze .

Dunque non una diversificazione collegata alla natura “sanante” o “non sanante” delle ipotesi, bensì alla “forma” (titolo ovvero pagamento di sanzione).

Ma l’elemento in vero più dirimente emerge dalla disamina di tutte le fattispecie elencate nel III° periodo.

Infatti, partendo dall’ultima ipotesi contemplata dall’elenco delle fattispecie che “concorrono” allo stato legittimo, troviamo la attestazione delle tolleranze: essendo pacifico che una ipotesi di irregolarità “tollerata” ex art. 34-bis integri in toto lo stato legittimo, questo ci dimostra in maniera lampante che il “secondo elenco” non sia stato concepito come contenitore di ipotesi di “stato legittimo di serie B”.

Ma anche la disamina delle altre ipotesi che “concorrono” – il pagamento di sanzioni a vario titolo previste dal D.P.R. 380/2001 – fornisce sufficienti elementi per la nostra tesi.

Vediamo le fattispecie sanzionatorie richiamate (al netto delle “fiscalizzazioni” per indemolibilità):

• art. 37
  • • Comma 1 – assenza di/difformità da SCIA: sanzione pecuniaria, in via esclusiva, a condizione, come di recente chiarito dalla giurisprudenza, che ricorra il presupposto della conformità urbanistico-edilizia dell’intervento (diversamente, l’opera è soggetta a misura ripristinatoria: Cons. Stato 7326/2024).
    • Comma 3 –  zona A: possibile, a discrezione della competente Soprintendenza la restituzione in pristino o mera sanzione pecuniaria, senza alcuna “scelta” da parte del privato.-
    • Comma 5  – si tratta della SCIA tardiva, in corso d’opera, rispetto alla quale è chiaro che la SCIA accompagnata dalla sanzione esplicano – hanno sempre esplicato – pieno valore legittimante.
    • Comma 6  non si riferisce a sanzioni pecuniarie
• art. 38 (come detto, erroneamente richiamato anche nel II° periodo) : qui è la norma stessa a prevedere l’effetto sanante della fiscalizzazione.
• 33
  • • co. 3: la sanzione pecuniaria qui prevista accompagna la rimessione in pristino, richiamo quindi non rilevante
    • co. 4: in zona A, la Soprintendenza valuta la rimessione in pristino ovvero la sanzione pecuniaria.

La disamina delle diverse ipotesi ricomprese nel III° periodo depone nettamente, a nostro avviso, per escludere che il Legislatore abbia voluto delineare, per le ipotesi diverse da quelle di cui al II° periodo, fattispecie di “non pieno stato legittimo“.

 

IV.  Prospettive giurisprudenziali: lo spoiler del Consiglio di Stato

Sebbene non consti, ancora, alcuna sentenza amministrativa che si sia pronunciata in modo chiaro sulla questione qui esaminata, si segnala Cons. Stato 27.6.2024, n. 5666 che, pur se in una decisione nella quale il Salva casa non veniva in rilievo, a proposito della portata sanante, o meno, delle fiscalizzazioni ex art. 33, co. 2 e 34, co. 2 D.P.R. 380/01, ha osservato che “la differenza è destinata a venire meno con il consolidarsi della disciplina sullo stato legittimo dell’immobile da ultimo contenuta nel d.l. n. 69 del 2024, c.d. “salva casa“.