Nell’attesa (anzi: nella speranza!) che venga meno la norma sulla terna dei subappaltatori, una delle questioni che (più o meno ciclicamente) occupa i giudici amministrativi è la seguente:

cosa accade se un medesimo subappaltatore è indicato da due concorrenti?

Domanda alla quale è collegato l’ulteriore interrogativo: si versa, in ipotesi del genere, in un caso di offerte imputabili ad un medesimo centro decisionale e, quindi, da escludere ai sensi dell’art. 80, co, 5, lett. m) del Codice?

Il caso affrontato dalla recente sentenza TAR Bari, Sez.III, 12.2.2019, n. 230 ha consentito al Giudice Amministrativo di riaffermare un approccio estremamente garantista e sostanzialista.

La fattispecie: un medesimo soggetto (“impresa A”) viene indicato come subappaltatore (nella terna) da due concorrenti (che chiameremo B e C).

Inoltre – a complicare l’ “intreccio” – vi è anche la circostanza che A è in posizione di controllo ex art. 2539 c.c. rispetto ai due operatori costituenti, in RTI, il concorrente C.

Un altro partecipante, quindi, impugna al TAR l’ammissione di B e C (con due azioni gemelle ma autonome).

Il TAR, ricordato che “la situazione di controllo o relazione rilevante ai sensi dell’art. 2359 c.c. comporta l’esclusione dalla gara soltanto ove le offerte dei concorrenti risultino imputabili ad un unico centro decisionale”, perviene alla conclusione che la causa di esclusione non sia integrata.

Infatti “per dimostrare che le offerte” di B e C  “siano il frutto della decisione di un unico centro di coordinamento” sarebbero occorsi elementi concreti, mentre “non vi è agli atti neanche un principio di prova che le offerte delle due concorrenti siano state concertate o che la subappaltatrice (…) abbia potuto condizionare” B nella formulazione dell’offerta concorrente di C.

Secondo il TAR, insomma, il sol fatto che A sia in posizione di controllo rispetto a C, non può condurre, automaticamente o presuntivamente, a far ritenere sussistenti né “coordinamenti” tra le offerte né violazione del principio di segretezza.

D’altra parte, osserva infine la sentenza, “ai sensi e per gli effetti dell’art. 105 comma 12 d.lgs. 50/2016- il concorrente può sostituire i subappaltatori che risultino privi dei requisiti generali; e tale sostituzione potrebbe risultare perfino superflua nel caso in cui sia stata indicata una terna di subappaltatori (nella fattispecie sono stati indicati cinque subappaltatori) e almeno un altro di essi risulti in possesso dei requisiti per eseguire la prestazione da subappaltare” .