Subappalto necessario: qual è la sorte di una dichiarazione ambigua?

Quando si parla di subappalto necessario, una dichiarazione ambigua può sollevare dubbi sulla sua validità e sulle conseguenze per l’operatore economico che la presenta.

Recentemente, il Consiglio di Stato ha affrontato proprio questo tema, stabilendo che una formulazione poco chiara non implica automaticamente l’esclusione dalla gara, purché sia comunque desumibile la volontà di ricorrere al subappalto necessario.

La decisione conferma l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “tutte le volte in cui viene omesso il riferimento alla qualificazione obbligatoria del subappalto oppure manchi uno specifico impegno del concorrente in tal senso ma, allo stesso tempo, risulti in ogni caso presente un certo riferimento a talune categorie di lavori a qualificazione necessaria, la sanzione dell’esclusione si rivelerebbe allora eccessiva e sproporzionata in presenza di una dichiarazione che – sebbene densa di ambiguità ed incertezze lessicali sempre più ricorrenti in queste ipotesi – comunque risulta allegata agli atti di gara” (Cons. Stato, Sez. V, 21.2.2024, n. 1743).

Il caso di specie

La vicenda giunta all’attenzione del Consiglio di stato ha origine nell’ambito di una procedura aperta per un accordo quadro misto di lavori e servizi, finalizzato alla ristrutturazione e manutenzione delle strade di un ente comunale.

La seconda classificata ha impugnato la sentenza di primo grado, sostenendo che fosse errata nella parte in cui aveva considerato valida la dichiarazione di subappalto necessario presentata dall’aggiudicatario.

Come noto, il subappalto necessario consente agli operatori economici, privi delle specifiche qualificazioni richieste per partecipare alla gara, di avvalersi dei requisiti di un’altra impresa, a condizione che tale intenzione sia chiaramente espressa al momento della presentazione dell’offerta.

La società ricorrente ha sostenuto che la dichiarazione dell’aggiudicatario non fosse sufficientemente chiara e che ciò avrebbe dovuto portare ad un diverso esito della gara.

I giudici di primo grado, tuttavia, hanno ritenuto che, sebbene la dichiarazione presentasse una formulazione non del tutto chiara, fosse comunque sufficientemente specifica da far comprendere l’intenzione di ricorrere al subappalto necessario.

La decisione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione di primo grado, rilevando che, nonostante la formulazione della dichiarazione non fosse del tutto chiara, l’intenzione di ricorrere al subappalto necessario era comunque desumibile dal contenuto complessivo delle espressioni utilizzate.

I giudici di Palazzo Spada hanno osservato che dichiarazioni ambigue o poco chiare sono sempre più frequenti, ma che ciò non preclude di per sé la volontà dell’operatore economico di avvalersi del subappalto necessario.

In presenza di dichiarazioni formulate in maniera incerta, queste devono essere interpretate secondo il principio di conservazione del negozio giuridico (ex art. 1367 c.c.), che impone un’interpretazione delle clausole nel significato che ne consenta l’utile applicazione.

Il Consiglio di Stato ha, inoltre, chiarito che, in caso di dichiarazione ambigua, è possibile ricorrere al soccorso istruttorio di tipo “sanante” per eliminare ogni dubbio.

In conclusione, anche quando la dichiarazione di subappalto necessario risulti poco chiara, l’operatore economico non può essere escluso dalla gara, purché la dichiarazione non risulti eccessivamente generica.

Nel caso sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato, la dichiarazione, pur essendo poco chiara, conteneva riferimenti alla “necessità” e all’“interezza” delle lavorazioni oggetto di subappalto necessario, elementi sufficienti a desumere l’intenzione dell’aggiudicataria di considerarlo un meccanismo obbligatorio.

 

TAR Emilia Romagna, Sez. I, 29.12.2023, n. 776

Consiglio di Stato, Sez. V, 14.6.2024, n. 5351

 

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