Sub-fornitura e subappalto: quale è il  per distinguere le due fattispecie?

È illegittimo il provvedimento di ammissione alla gara della Società prima in graduatoria che ricorre al subappalto per la totalità delle prestazioni ad essa appaltate quando il detto istituto è espressamente vietato dalla lex specialis di gara.

 

Il TAR Toscana, con la sentenza n. 95/2025 del 21 gennaio 2025, ha affrontato un caso di esclusione da una gara d’appalto per presunta violazione del divieto di subappalto imposto dalla lex specialis.

La decisione offre un’importante occasione per approfondire la distinzione tra subappalto e subfornitura, due istituti che, sebbene spesso confusi, presentano differenze fondamentali sia sotto il profilo normativo che giurisprudenziale.

Il caso specifico

La vicenda riguarda una società inizialmente aggiudicataria di una gara indetta per la fornitura di un banco prova per il miglioramento della sicurezza nelle gallerie ferroviarie. Tuttavia, a seguito di un’istanza di autotutela presentata dalla seconda classificata, l’ente appaltante ha escluso la società per presunta violazione del divieto di subappalto contenuto nella lex specialis.

La ragione principale dell’esclusione risiedeva nel “massiccio ricorso a contratti con terzi” per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, vietato dalla disciplina di gara che imponeva il divieto del subappalto.

La ricorrente ha impugnato l’esclusione sostenendo che si trattava di subfornitura e non di subappalto. Tuttavia, il TAR ha confermato l’esclusione, qualificando tali contratti come subappalto.

La distinzione tra subappalto e subfornitura è di fondamentale importanza per le imprese operanti negli appalti pubblici. Secondo la normativa vigente, il subappalto è regolato dall’art. 119, comma 2, del D. Lgs. 36/2023, mentre la subfornitura trova disciplina nella Legge 18 giugno 1998, n. 192.

Secondo l’art. 119, comma 2, D. Lgs. 36/2023, il subappalto è definito come “Il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore”

Il subappalto implica dunque una delega dell’esecuzione contrattuale a un soggetto terzo, che opera con propria organizzazione di mezzi e assunzione del rischio imprenditoriale. Questa forma di esternalizzazione è soggetta a stringenti obblighi di autorizzazione e trasparenza, tra cui la dichiarazione in sede di gara.

La subfornitura, invece, è disciplinata dalla Legge n. 192/1998, che la definisce come “Il contratto con cui un’impresa si impegna a realizzare prodotti o a eseguire lavorazioni su materiali di proprietà dell’impresa committente, secondo specifiche tecniche fornite da quest’ultima”

A differenza del subappalto, la subfornitura implica una dipendenza tecnica ed economica del subfornitore rispetto all’appaltatore, che fornisce direttive dettagliate e vincolanti sulle modalità di esecuzione delle prestazioni.

Nel caso in esame, il TAR ha stabilito che l’esternalizzazione operata dalla ricorrente non rientrava nell’ambito della subfornitura, bensì costituiva un vero e proprio subappalto mascherato. I principali elementi che hanno portato alla qualificazione come subappalto sono stati:

• Assenza di un inserimento nel ciclo produttivo dell’appaltatore: le imprese terze operavano in totale autonomia, senza alcuna dipendenza tecnica o economica dalla ricorrente.
• Affidamento a terzi dell’intera esecuzione dell’appalto: tutti i contratti stipulati con terzi riguardavano fasi essenziali della prestazione, configurando una delega sostanziale dell’appalto.
• Riconoscimento della manodopera nei costi di fornitura: gli importi indicati includevano non solo i materiali ma anche la posa in opera e l’installazione, tipico elemento del subappalto.
• Violazione del divieto di subappalto imposto dal bando di gara, che avrebbe dovuto comportare l’esclusione già in fase di ammissione.

La sentenza del TAR Toscana conferma un principio fondamentale: non basta denominare un contratto come “subfornitura” per evitare le restrizioni sul subappalto, se nella sostanza si configura un affidamento a terzi dell’esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto.

Le imprese che partecipano a gare pubbliche devono prestare massima attenzione nella gestione dei contratti con soggetti terzi, assicurandosi che gli affidamenti siano inquadrabili correttamente e conformi alla normativa. Un’errata qualificazione, come dimostrato dal caso qui in commento, può comportare l’esclusione dalla gara e il conseguente annullamento dell’aggiudicazione.

TAR Toscana, Sez. II, 21.1.2025, n. 95

 

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