È sufficiente un termine inferiore a quello indicato nell’articolo 83 d.lgs. 50/2016 per gli adempimenti di soccorso istruttorio? È legittimo comunicare l’avvenuto caricamento della richiesta di soccorso istruttorio sulla piattaforma di gara mediante e-mail di posta ordinaria o va comunicato via pec? Risposta ai quesiti così formulati ci perviene, con la sentenza in commento, dai giudici di Palazzo Spada.

Un operatore economico veniva escluso dalla procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento in concessione del servizio di ripristino post incidente stradale mediante pulizia della piattaforma stradale e reintegro delle matrici ambientali eventualmente compromesse.

L’esclusione veniva motivata dal fatto che l’operatore in questione aveva prodotto la documentazione richiesta ad integrazione di quella esibita in sede di gara oltre il termine fissato con la richiesta di soccorso istruttorio ex articolo 83 comma 9 Codice.

Avverso detto provvedimento l’operatore escluso adiva il TAR lamentando, da un lato, che la stazione appaltante avrebbe disposto una esclusione non rispettosa della disciplina in tema di comunicazioni ai concorrenti, in quanto l’operatore escluso non avrebbe avuto contezza in tempo utile della avanzata richiesta di integrazione documentale; dall’altro, censurava che era stato irragionevolmente ridotto da 10 a 5 giorni il termine previsto dall’articolo 83 per l’adempimento richiesto.

Con la sentenza di primo grado – (TAR Abruzzo L’Aquila, Sez. I, 16/1/2020, n. 8) – il Collegio rigettava il ricorso evidenziando che:

1) l’avanzata richiesta di soccorso istruttorio era disposta al fine di consentire alla ricorrente di sanare le carenze formali presenti nella domanda – ossia l’incompletezza della domanda, cui non venivano allegati la dichiarazione di cui all’articolo 80 Codice anche per i soggetti cessati da cariche sociali nell’ultimo anno e la copia del documento di identità del legale rappresentante;

2) nella seduta di gara in cui si disponeva il soccorso istruttorio era presente il legale rappresentante destinatario della richiesta medesima, che veniva in ogni caso ritualmente comunicata all’interessata attraverso la pubblicazione sulla piattaforma telematica predisposta per l’espletamento della procedura in questione (avevamo già parlato di un caso analogo nel podcast Appalti al volo – TAR Lazio, Roma, 30 gennaio 2019, n. 1192, clicca qui per ascoltare);

3) il termine di 10 giorni di cui si lamenta l’irragionevole compressione è da intendersi, secondo quanto previsto dalla legislazione vigente, come termine massimo – che potrà essere dunque applicato nei soli casi in cui l’integrazione richiesta sia connotata da particolare complessità;

4) la mancata previsione di un termine minimo, di contro, comporta che lo stesso dovrà in ogni caso essere adeguato e commisurato alla gravità e complessità delle irregolarità riscontrate: la mera mancanza del documento di identità del legale rappresentante e la necessità di produzione di una semplice dichiarazione ben giustificano, dunque, l’adozione di un termine più breve.

Del gravame venivano investiti i giudici di Palazzo Spada, davanti ai quali veniva argomentato che:

– il legale rappresentante, presente alla seduta in cui veniva disposto il soccorso istruttorio, non veniva informato delle carenze della domanda;

– l’informativa della carenza documentale effettuata attraverso il portale telematico non consentiva l’inserimento dei documenti mancanti;

– la comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio avveniva all’indirizzo di posta elettronica ordinaria invece che all’indirizzo pec, così inficiando il buon andamento che dovrebbe governare l’attività della Pubblica Amministrazione;

– il termine assegnato per l’adempimento del soccorso istruttorio era minimale, essendo inferiore a cinque giorni e con sabato e domenica a inframezzarlo.

I giudici di Palazzo Spada, tuttavia, rigettano il gravame, così delibando:

1. dal verbale di gara redatto nella seduta cui partecipava il legale rappresentante dell’impresa esclusa – ricorrente nel presente giudizio – emerge che quest’ultimo veniva informato delle criticità e delle carenze della domanda di partecipazione;
2. l’inserimento nella piattaforma telematica di eventuali carenze documentali non ha il fine di consentire, all’operatore destinatario della comunicazione, la trasmissione della documentazione mancante, ma costituisce un ulteriore mezzo di pubblicità della mancanza stessa;
3.  non sussiste, in capo alla stazione appaltante, un obbligo di comunicare il soccorso istruttorio a mezzo pec né tale obbligo è previsto dai principi regolatori della materia, in quanto i partecipanti ad una gara d’appalto pubblico sono operatori professionali per i quali la gestione di una gara a mezzo di una piattaforma dedicata è mezzo adeguato;
4. l’informazione relativa al soccorso istruttorio era successiva alla seduta pubblica cui aveva partecipato il legale rappresentante, cui seguiva la predisposizione della stessa nella piattaforma telematica di gara – con la conseguenza che la comunicazione mediante pec costituiva un mero formalismo;
5. il termine massimo previsto dall’articolo 83 Codice è di 10 giorni, periodo entro cui devono essere soddisfatte e risolte tutte le carenze eventualmente riscontrate nella documentazione amministrativa da allegare alla domanda di partecipazione ad una gara.

Conclude, pertanto, il Collegio di “dover confermare le conclusioni della sentenza impugnata, secondo cui il termine massimo di 10 giorni appare consono all’esigenza di contenere i tempi complessivi della gara nel rispetto della tempestività possibile” alla luce del fatto che “la produzione di copia di un documento di identità della rappresentante legale e le mere dichiarazioni negative di cui all’art. 80 d.lgs. 50 del 2016 sono atti del tutto privi di complessità (…). E’ evidente che le operazioni richieste erano facilmente eseguibili in uno spazio temporale del tutto ristretto e che correttamente il giudice di primo grado non ha riscontrato alcuna illogicità o violazione di legge, per la stazione appaltante posto un termine siffatto.”

(Cons. St., Sez. V, 9/11/2020, n. 6852)