Consorziata e consorzio partecipano alla stessa gara: c’è unico centro decisionale?

Il TAR Lazio torna sulla spinosa questione dell’identificazione dell’unico centro decisionale nelle gare d’appalto, affrontando un caso frequente nelle gare: consorzio e consorziata partecipano alla stessa gara.

Con la sentenza in commento, il TAR chiarisce che la circostanza che un soggetto sia allo stesso tempo direttore tecnico della società consorziata non designata come esecutrice e componente del consiglio di amministrazione del consorzio, non prova automaticamente l’unicità del centro decisionale.

Il fatto

La società ricorrente, collocatasi peraltro sesta in graduatoria, lamenta l’esclusione disposta nei suoi confronti da una procedura di gara per l’affidamento di un accordo quadro per lavori di manutenzione ordinaria. La stazione appaltante esclude la società in ragione dell’asserita sussistenza della fattispecie di cui all’art. 95, comma 1, lett. d) del Codice degli appalti.

L’unicità del centro decisionale, a parere dell’Amministrazione, si ravvisa perché, alla medesima gara, hanno partecipato la società ricorrente e il consorzio di cui la stessa è consorziata. Non solo, il direttore tecnico della ricorrente ricopre anche le funzioni di consigliere di amministrazione del medesimo consorzio.

La società ricorrente contesta la sanzione espulsiva per duplice motivo:

• l’omissione del contraddittorio procedimentale, propedeutico e necessario per l’esclusione prevista dall’art. 95, comma 1, lett. d);
• la partecipazione in forma singola e autonoma rispetto al consorzio alla procedura di gara in questione non costituirebbe prova dell’unicità del centro decisionale.

La decisione del TAR

I giudici hanno riconosciuto la fondatezza delle questioni sollevate dalla società e l’interesse della stessa a vedersi riconosciuta l’illegittimità dell’esclusione operata dalla stazione appaltante, anche se collocatasi in una posizione non utile all’aggiudicazione.

La ragione è semplice: il comportamento poco trasparente contestato alla società, “rea di aver partecipato alla gara concorrendo con altro operatore economico collegato, sotto vari profili, alla ricorrente”, fa sorgere un interesse morale sufficiente a conservare l’interesse ad agire.

L’interesse meritevole di tutela, dunque, attiene alla salvaguardia della reputazione dell’impresa. Infatti, tra le informazioni valutabili ai fini della selezione dell’offerta, la SA considera l’affidabilità e la capacità dell’operatore economico ad eseguire la prestazione anche attraverso le sue past performance.

Di conseguenza, secondo i giudici, sussiste un interesse legittimo della società ad ottenere l’annullamento dell’esclusione, dato l’impatto che tale provvedimento potrebbe avere sulla sua reputazione e sulla sua possibilità di partecipare a future gare.

 

Quanto al primo motivo, il Collegio sottolinea come l’attivazione del contraddittorio rappresenti un passaggio obbligatorio per la stazione appaltante nel caso in cui venga in rilievo una causa di esclusione non automatica.

L’art. 95 d.lgs. 36/2023 contempla cause di esclusione rispetto alle quali la stazione appaltante possiede un margine di apprezzamento nella valutazione della situazione concreta. Il successivo art. 96 impone alla stazione appaltante di attivare un confronto con l’operatore economico, al fine di metterlo nelle condizioni di incidere sull’esito del provvedimento e di fornire contributi sui fatti contestati.

Secondo il Collegio, dunque, l’Amministrazione avrebbe dovuto attivare il contraddittorio per permettere all’operatore economico di contestare i fatti ritenuti rilevanti per l’integrazione della fattispecie escludente. La totale obliterazione di questo decisivo passaggio, dunque, è idonea ad incidere sulla validità del provvedimento di esclusione.

Quanto al secondo motivo, a parere del Collegio, l’unicità del centro decisionale nel caso di specie non sussiste.

La società ricorrente e il consorzio hanno presentato offerte separate e la società non è stata indicata quale consorziata esecutrice dal consorzio.

Orbene, l’art. 67 d.lgs. 36/2023 non vieta la partecipazione alla medesima gara da parte del consorzio e di una sua consorziata. Addirittura, l’art. 67, comma 4 d.lgs. 36/2023, consente anche alla consorziata designata per l’esecuzione dal consorzio di partecipare alla medesima gara: in tal caso, la norma prevede la sanzione dell’esclusione unicamente se sono integrati i presupposti di cui all’art. 95, comma 1, lett. d), consentendo comunque all’operatore economico di dimostrare che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali. Peraltro, resta sempre salva la facoltà, per il consorzio, di sostituire la consorziata esecutrice, in forza delle previsioni sancite dall’art. 97 del Codice.

Appurata la possibilità di partecipare alla medesima gara, ovvero l’assenza di un divieto espresso, il TAR ha rilevato come nel caso di specie né il direttore tecnico della consorziata, né il membro del consiglio di amministrazione del consorzio disponevano di un potere decisionale tale da determinare il contenuto delle offerte che le società hanno presentato in gara.

Richiamando alcuni precedenti giurisprudenziali, il TAR ha poi ricordato che spetta alla stazione appaltante dimostrare l’astratta idoneità della situazione a determinare un collegamento delle offerte (e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco della concorrenza) sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti che, nel caso di specie, non sono stati rilevati.

Pertanto, la coincidenza del direttore tecnico della consorziata con il consigliere di amministrazione del consorzio non costituisce, di per sé, un indizio grave, preciso e concordante tale da far ritenere integrata la fattispecie dell’unicità del centro decisionale.

La sentenza commento dimostra come la questione dell’unicità del centro decisionale solleva un problema più ampio legato alla corretta interpretazione dei collegamenti tra operatori economici. La semplice coincidenza di cariche o ruoli all’interno di diverse entità, nel caso di specie, non è stata ritenuta sufficiente a configurare una condotta anti-concorrenziale. È necessario che vi siano indizi gravi e concordanti che dimostrino che queste connessioni siano idonee ad alterare la libera concorrenza. La decisione appare dunque coerente con il principio di favor partecipationis, che predilige la massima apertura della gara e con la maggiore flessibilità nelle forme partecipative data dal nuovo codice.

TAR Lazio, Roma, Sez. II, 17.3.2025, n. 5447

 

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