Il pagamento anticipato dello stato avanzamento lavori (SAL) nella normativa emergenziale Covid-19: modifica del contratto?
La “sospensione” dell’esecuzione degli appalti pubblici, ad opera della normativa emergenziale Covid-19, da ultimo DPCM del 22.3.2020, pone interrogativi tra gli operatori economici in relazione al pagamento anticipato dello stato di avanzamento lavori (SAL). Il riferimento è allo stato di avanzamento lavori (SAL) che non ha, alla data di sospensione “legittima” disposta dal committente, maturato il valore indicato nel capitolato di appalto che da diritto al pagamento della rata in acconto.
Quadro normativo
Andiamo per ordine.
A norma dell’art. 113 bis, comma 1, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016): “I pagamenti relativi agli acconti del corrispettivo di appalto sono effettuati nel termine di trenta giorni decorrenti dall’adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori, salvo che sia espressamente concordato nel contratto un diverso termine, comunque non superiore a sessanta giorni e purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche. I certificati di pagamento relativi agli acconti del corrispettivo di appalto sono emessi contestualmente all’adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori e comunque entro un termine non superiore a sette giorni dall’adozione degli stessi”.
Ai sensi dell’art. 14, comma 1, lett. d), d.M. 49/2018, lo stato di avanzamento dei lavori (SAL) “ricavato dal registro di contabilità, è rilasciato nei termini e modalità indicati nella documentazione di gara e nel contratto di appalto, ai fini del pagamento di una rata di acconto”.
Esempio clausola capitolato
Un esempio di clausola sul pagamento delle rate in acconto, contenuta nel capitolato speciale di appalto, è la seguente: “L’appaltatore avrà diritto a pagamenti in acconto, in corso d’opera, ogni qual volta il suo credito, al netto del ribasso d’asta e delle prescritte ritenute, raggiunga la cifra di € 150.000,00”.
In tal caso quindi, al raggiungimento di lavori per l’importo di € 150.000,00 sarà rilasciato il SAL che darebbe diritto al pagamento della rata di acconto ai sensi dell’art. 113 bis del Codice dei contratti pubblici.
La sospensione e il pagamento del SAL anticipato: la modifica del contratto
Poniamo il caso che alla data di sospensione causa Covid-19, l’appaltatore abbia maturato un credito di € 100.000,00; stando alle previsioni contrattuali, non è stato raggiunto l’ammontare che darebbe diritto al pagamento in acconto in favore dell’appaltatore.
In altri termini, nello stato dell’attuale sospensione, l’appaltatore non potrà percepire le somme relative alle attività svolte perchè impossibilitato a raggiungere lo stato di avanzamento lavori (SAL) che avrebbe “sbloccato” i pagamenti in acconto.
La situazione descritta crea un evidente disagio per l’appaltatore che, da un lato, si trova a subire una sospensione legittima causa contenimento della pandemia – con naturale sospensione dei pagamenti laddove non sia raggiunto l’ammontare che darebbe diritto all’acconto – dall’altro, si trova a essere inadempiente nei confronti dei suoi fornitori (ma lo stesso dicasi per i dipendenti) che chiedono, legittimamente, il pagamento dei materiali forniti in relazione all’appalto in corso (e sospeso).
La questione non è di poco conto considerato che i termini e le condizioni di pagamento delle rate in acconto sono cristallizzate in previsioni contrattuali; indi occorrerebbe una modifica delle condizioni di contratto per rendere legittima la richiesta dell’appaltatore al pagamento anticipato del SAL.
Il nostro Codice dei contratti pubblici disciplina la modifica dei contratti durante il periodo di efficacia all’art. 106 e, per quel che qui interessa, all’art. 106, comma 1, lett. c) che ammette la modifica del contratto se ricorrono entrambe le seguenti condizioni:
– la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore (…). Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;
– la modifica non altera la natura generale del contratto.
Indi, stando alla previsione normativa in questione, per ottenere il pagamento anticipato del SAL andrebbe modificato – consensualmente – il contratto con un atto aggiuntivo ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c) del Codice (sottoscritto digitalmente, vista la situazione) ove indicare le nuove modalità di pagamento delle rate in acconto – svincolando il SAL da determinati importi.
Le novità della normativa emergenziale
I provvedimenti adottati a livello Governativo e anche a livello Regionale si stanno muovendo nella direzione di anticipare il pagamento dell’attività effettivamente svolta: il tutto, al fine di non privare le imprese della liquidità, necessaria anche alla sola sopravvivenza in questo particolare momento.
In tale contesto, come anticipato anche qui, si inserisce il secondo comma dell’art. 91 del Decreto Cura Italia, il quale, integrando l’art. 35 del Codice dei contratti pubblici, dispone che l’erogazione dell’anticipazione del prezzo (20%) è “consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8”.
Per quanto riguarda i pagamenti in acconto sui SAL, alcune Regioni sono già intervenute con specifici provvedimenti e atti di indirizzo, invitando le committenti a procedere al pagamento a favore delle imprese dei lavori svolti, indipendentemente dall’effettivo raggiungimento delle soglie economiche previste nel contratto o nel CSA.
Gli atti di indirizzo (invito) della Regioni
1. La Regione Campania, con delibera n. 144 del 17.3.2020, ha adottato, in vigenza del periodo emergenziale, un sistema di semplificazione delle procedure che consenta il pagamento di stati avanzamento lavori (SAL), di certificati di pagamento e di pagamenti, a richiesta degli aventi titolo, per gli importi maturati al momento della domanda, in deroga alle eventuali previsioni di limiti di importo contenuti nei decreti di ammissione a finanziamento e/o negli atti convenzionali, allo scopo di supportare gli operatori economici. A tal fine ha invitato le Committenti ad adottare,
compatibilmente con le disponibilità di cassa, procedure di liquidazione semplificate che consentano pagamenti fino ad un massimo dell’80% di quanto richiesto, fatte salve in ogni caso le verifiche previste per legge in materia di regolarità contributiva e di antimafia e previa presentazione di tutta la documentazione giustificativa all’uopo prevista.
2. La Regione Puglia, con direttiva del 23.3.2020, auspica l’emissione ai sensi dell’art. 113 bis del d.lgs. 50/2016, di stati d’avanzamento lavori (SAL) e dei certificati di pagamento, e dei conseguenti pagamenti, a richiesta degli aventi titolo, per gli importi maturati al momento della presentazione della domanda, in deroga alle eventuali previsioni dei limiti di importo previsti dal contratto e/o capitolato di appalto.
3. La Regione Friuli Venezia Giulia, con circolare del 27.3.2020, fornisce una serie di indicazioni per il pagamento dei SAL relativi ai lavori eseguiti e propone di dar corso con urgenza alla modifica consensuale tra le parti delle previsioni contrattuali in essere in materia di Pagamenti, introducendo un paragrafo che consenta eccezionalmente il pagamento dei lavori eseguiti fino alla data di sospensione per qualsiasi importo.
Tale modifica contrattuale, sarebbe da porre in essere mediante stipula di Atto Aggiuntivo al contratto d’appalto da sottoscriversi digitalmente tra le parti, e ricadrebbe nella fattispecie di cui all’art. 106, comma 1, lett. c), del Codice dei contratti pubblici.
4. La Regione Sicilia, con Direttiva del 13.3.2020, auspica l’emissione ai sensi dell’art. 113 bis del d.lgs. 50/2016, di stati d’avanzamento lavori (SAL) e dei certificati di pagamento, e dei conseguenti pagamenti, a richiesta degli aventi titolo, per gli importi maturati al momento della domanda, in deroga alle eventuali previsioni dei limiti di importo previsti dal contratto e/o capitolato di appalto.
Le problematiche connesse alla modifica del contratto
Quanto evidenziato dalle Regioni più virtuose indicate sopra rappresenta un invito alle Committenti a far si che il pagamento del SAL venga svincolato dalle previsioni contrattuali. Tuttavia, trattandosi allo stato attuale di mere sollecitazioni, la modifica del contratto è rimessa alla volontà delle parti (nda: alla discrezionalità della Committente).
Se però che la Committente non accoglie l’invito ad agire come indicato sopra, occorre valutare i rimedi esperibili giudizialmente da parte delle imprese.