Una delle norme più discusse tra le varie disposizioni adottate ai fini della gesitione dell’emergenza Covid-19 è l’art. 103 del DL cura-Italia.

L’interrogativo fin da subito è stato: procedure di gara sospese automaticamente e o no?

1. La norma

L’art. 103 del DL cura Italia così dispone:

1. Ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020. Le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorita’ per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati. (…)

Se con riferimento ad alcuni settori non vi sono stati particolari dubbi nel considerarli ricompresi nel campo di applicazione della norma (ad esempio, in materia edilizia, come abbiamo visto in altro articolo), per gli appalti pubblici sono subito sorti dubbi interpretativi.

Dubbi che il legislatore d’urgenza, peraltro, ha ritenuto di non dover fugare in sede di proroga del termine, avvenuta con l’art. 37 del DL 23/2020 dal 15 aprile al 15 maggio.

 

2. La tesi a favore dell’applicabilità dell’art. 103 alle procedure di gara.

Una prima tesi – come vedremo, seguita dal MIT in una propria circolare – è quella secondo cui la norma è applicabile anche alle gare, “procedimento amministrativo” speciale disciplinato dal d.lgs. 50/2016.

In favore di tale tesi militano alcuni elementi:

– l’ampia nozione adoperata nell’art. 103, che si riferisce a qualsivoglia “procedimento amministrativo“, senza riferimento ad alcuno specifica normativa (non si richiama né la L. 241/90, né il D.P.R. 380/2001, né il D.P.R. 327/2001, né il d.lgs. 50/2016, né la L. 287/90, per citare le più note discipline procedimentali, generali ma anche settoriali);

– il fatto che appare difficilmente discutibile, in termini generali, che una procedura di gara costituisca un procedimento amministrativo;

– il rilievo che, al livello “numerico”, le procedure di gara rappresentano una porzione significativa dell’insieme “procedimenti amministrativi”;

– la circostanza, ancora, che lo stesso art. 103, al co. 3, fa salvi i termini specificamente previsti dai vari DL “emergenziali” adottati, recanti anche alcune norme speciali in materia di appalti.

Alla luce di tali elementi – al netto della individuazione di “quali termini” siano effettivamente sospesi (ma sicuramente dobbiamo considerare il termine per la presentazione delle offerte, per adempiere al soccorso istruttorio e alla richiesta di giustificazioni, tutti “perentori”) – pare francamente difficile affermare che la norma sia, in assoluto, non applicabile ai procedimenti di gara.

Salvo dover segnalare che, come si apprende dalla relazione illustrativa di accompagnamento al DL, la norma ha come finalità quella di “evitare che la P.A., nel periodo di riorganizzazione dell’attività lavorativa in ragione dello stato emergenziale, incorra in ritardi”:  potrebbe in effetti dubitarsi che la sospensione generalizzata delle gare – in particolare dei termini procedimentali in seno alle stesse – sia tale da garantire tale finalità. Ma, l’elemento pare insufficiente per addivenire alla conclusione della non applicaibilità tout court dell’art. 103 ai procedimenti di gara.

3. Sospensione automatica o no? 

Ben più complesso è comprendere come, all’atto pratico, operi la sospensione.

Ossia, occorre un atto, generale o specifico, dell’amministrazione, di sospensione della gare (o della specifica gara), solo di alcuni termini, solo ad istanza del soggetto interessato, o, ancora, la sospensione opera automaticamente, salva l’adozione di “ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti”.

La questione è nodale.

In altri settori “procedimentalizzati” dell’ordinamento non sono emersi particolari dubbi: ad esempio, in materia di procedimenti edilizi, si è ritenuto che la sospensione operi automaticamente.

La prima tesi è quella della sospensione automatica ed è stata sposata dal MIT con la nota circolare del 23 marzo.

Secondo il MIT, infatti, la sospensione “si applica, ad eccezione dei casi per cui il medesimo articolo 103 prevede l’esclusione“ e, quindi, in particolare a “tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lexspecialis (esemplificativamente: termini per la presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte; termini previsti dai bandi per l’effettuazione di sopralluoghi; termini concessi ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del codice per il c.d. “soccorso istruttorio”) nonché a quelli eventualmente stabiliti dalle commissioni di gara relativamente alle loro attività“, con applicabilità della norma sia ai termini in corso sia a quelli inziati a decorrere a partire dal 23.2.

Tale interpretazione, peraltro, sembra coerente con la formula legislativa che non pare attribuire una “facoltà di sospendere”, ma introdurre una sospensione automatica (dal punto di vista dell’OE, il “diritto” a non veder consumato il termine nel periodo 22.2 – 15.5).

Ciò nondimeno, il MIT apre alla possibilità, comunque, di

 valutare l’opportunità di rispettare, anche in pendenza della disposta sospensione e limitatamente alle attività di esclusiva pertinenza dell’amministrazione aggiudicatrice, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò, al pari delle altre iniziative di carattere organizzativo ed amministrativo,sia compatibile con le misure di contenimentodella diffusione del COVID-19

il che sembrerebbe far salve solo – appunto –  le attività di pertinenza della SA (non, quindi, i termini per gli adempimenti a carico dell’OE). E ciò, peraltro, parrebbe in linea con il secondo periodo del co. 1 dell’art. 103.

Quest’ultima – ancora una volta: criptica – norma prevede che:

Le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorita’ per quelli da considerare urgenti (…)

La disposizione è suscettibile di due interpretazioni (ci si perdonerà la frammentarietà dell’analisi).

Si può ritenere

(i) che ci si riferisca al periodo post-sospensione procedimentale (ma ciò renderebbe la norma pressocché inutile o comunque scarsamente rilevante);

o (ii) che la norma voglia aprire alla possibilità per le SA di organizzarsi in modo da contemperare il principio di ragionevole durata delle procedure ad evidenza pubblica e le regole discendenti dalla situazione emergenziale.

Valorizzando tale seconda lettura potrebbe pervenirsi all’idea che – gara per gara e contemperando le posizioni dei concorrenti – la SA avrebbe la facoltà di superare la sospensione e “riorganizzarsi” (ad es. rimodulando i termini originariamente previsti, congruamente prorogandoli, e adottando soluzioni tecnologiche idonee,) in modo da bilanciare sia le esigenze emergenziali sia, ovviamente, il principio di par condicio tra i concorrenti.

D’altra parte, ipotizzare una insuperabile sospensione delle procedure di gara (fino al 15 maggio) pare contraddire la necessità per le SA di acqusirie una serie di servizi e forniture anche connesse con la migliore gestione dell’emergenza sanitaria (pensiamo a servizi di sanificazione e pulizia, a manutenzione/fornitura sistemi software essenziali per l’operatività in smart working, etc.).

Il paradosso sarebbe, guardando ai termini assegnati all’OE, quello per cui una richiesta di soccorso istruttorio trasmessa il 22 febbraio potrebbe essere evasa successivamente al 15 maggio, con conseguente stasi della procedura. Tale esempio, quindi, suggerisce – pur nel rispetto del testo di legge, una lettura che consenta di perseguire, comunque, la ragionevole durata dei procedimenti.

D’altra parte, a suffragare tale interpretazione “temperata” della norma vi è   l’ordinanza 25.3.2020, n. 655 della Protezione Civile (adottata in vigenza dell’art. 103 del DL cura Italia), il cui all’art. 4  dispone che per “assicurare la gestione di ogni situazione connessa all’emergenza epidemiologica” gli Enti locali possono indire “appalti di servizi e forniture in deroga ai tempi e alle modalità di pubblicazione dei bandi di gara di cui agli articoli 60, 61, 72, 73 e 74 del Codice dei Contratti pubblici“.

Infine, si segnala l’esistenza di una seconda lettura, più “estrema”, secondo la quale l’art. 103 non avrebbe introdotto alcuna automatica sospensione delle procedure di gara e dei relativi termini, ferma restando la necessità di valutare, caso per caso, la necessità di prorogare i termini procedimentali già fissati.

E’ quanto, in estrema sintesi, prevede la delibera della giunta provinciale di Bolzano n. 236 del 7 aprile u.s.

In tal senso ha preso posizione anche la “nota tecnica” ANCI del 8 aprile u.s. la quale si conclude rilevando che:

appare coerente con il dettato normativo che la sospensione, nella fattispecie considerata, non sia da considerarsi “ope legis” e gli enti locali possano effettuare una ricognizione delle procedure di gara avviate o da indire, valutando caso per caso la necessità di una loro sospensione e/o riprogrammazione cui, del caso, dovranno seguire i successivi atti conseguenti, con le adeguate forme di pubblicità.

In conclusione, se è vero che la norma è di non facile lettura, risulta chiaro come esistano sufficienti elementi per addivenire ad una interpretazione “funzionale” e secondo ragionevolezza della stessa, onde evitare sia un insuperabile congelamento delle gare (contrario alla ratio ultima della disciplina emergenziale che giammai può essere intesa come un congelamento di oltre due mesi delle gare pubbliche) sia che l’art. 103 venga, nella sostanza, svuotato di una portata concreta e precettiva e, quindi, ridotto a norma di mero indirizzo generale (il che mal si concilierebbe con l’essere la disposizione prevista nell’ambito di una decretazione d’urgenza).