I principi che stabiliscono la nullità degli atti di trasferimento tra vivi riguardanti immobili abusivi, si applicano anche nel caso di divisione: in altre parole, non è possibile procedere allo scioglimento di una comunione che abbia ad oggetto immobili abusivi, pena la nullità dell’atto negoziale stesso.

In via generale gli art. 17 e 40 l.n. 47/1985 e l’art. 46 del d.pr. 380/2001 prevedono la nullità degli atti di trasferimento degli immobili irregolari sotto il profilo edilizio e urbanistico: si tratta di una misura quasi sanzionatoria volta a limitare il trasferimento e la circolazione degli immobili abusivi, svolgendo così la funzione di deterrente alla realizzazione di opere irregolari.

Con sentenza del 22/3/2019 n. 8230, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno definito il contrasto interpretativo in ordine a tali disposizioni, statuendo che si configura un’ipotesi di nullità nel caso in cui il contratto non riporti l’indicazione degli estremi del titolo edilizio con il quale è stato realizzato l’immobile oggetto di trasferimento  o nel caso in cui detta dichiarazione sia mendace, essendo tale fattispecie assimilabile ad una mancanza di dichiarazione.

Successivamente, sempre le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono intervenute in merito all’ipotesi analoga, riguardante lo scioglimento della comunione avente ad oggetto fabbricati irregolari: in particolare la Corte si è chiesta se il Giudice potesse pronunciare una sentenza di divisione di un immobile abusivo.  La questione sottesa impone  di stabilire se, tra gli atti tra vivi per i quali l’art 40 co. 2 l. 47/1985 commina la sanzione della nullità al ricorrere delle condizioni ivi previste, rientrino o meno gli atti di scioglimento delle comunioni.

Con sentenza n. 25021 del 7.10.2019, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono arrivate alla conclusione per cui “Gli atti di scioglimento delle comunioni relativi ad edifici, o a loro parti, sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dalla L.n. 47 del 1985 art. 40 comma 2, per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici realizzati prima della entrata in vigore della L.n. 47 del 1985 dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ovvero ai quali non sia unita copia della domanda di sanatoria corredata dalla prova del versamento delle prime due rate di oblazione o dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che la costruzione dell’opera è stata iniziata in data anteriore al 1 settembre 1967” In altre parole, anche l’atto di scioglimento della comunione ereditaria è incluso nel novero degli atti tra vivi per i quali il D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 46 e L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, comma 2, comminano la sanzione della nullità..

Per l’effetto, a fronte di una domanda giudiziale di scioglimento della comunione, sia ordinaria, sia ereditaria, il Giudice adito non può disporre la divisione che riguardi un fabbricato abusivo o parti di esso in assenza della dichiarazione circa gli estremi dei titoli edilizi, così come richiesti dall’articolo 46 d.P.R. n. 380 del 2001 e dall’articolo 40, comma 2, della legge n. 47 del 1985: pertanto, e, la regolarità edilizia del fabbricato costituisce in tal senso una condizione dell’azione in relazione al giudizio di scioglimento delle comunione.  Del resto, la sentenza di un Giudice non potrebbe realizzare un effetto vietato dalla normativo o comunque più di quello consentito alle parti nell’ambito della loro autonomia negoziale.

Deve dunque concludersi come la natura abusiva del fabbricato osti alla divisione dello stesso e allo scioglimento della relativa comunione.