Un operatore economico impugna innanzi al Tribunale amministrativo regionale il provvedimento con il quale la Stazione appaltante ha disposto l’esclusione della società da una procedura aperta per l’affidamento triennale di servizi di accoglienza, sicurezza e accompagnamento dei clienti, nonché di altre prestazioni accessorie, da svolgersi nel settore dei trasporti, da aggiudicare in ragione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’operatore, in particolare, ai fini della partecipazione alla procedura, faceva ricorso allo strumento dell’avvalimento al fine di integrare, in misura sufficiente rispetto alle prescrizioni del bando, sia il requisito di capacità economico – finanziaria, che il requisito di capacità tecnica.

Tuttavia, nel corso della gara, la stazione appaltante disponeva l’esclusione del concorrente su un duplice ordine di motivi, entrambi afferenti ai contenuti del contratto di avvalimento prodotto in gara dalla ricorrente.

Con riferimento al primo profilo, quello che maggiormente interessa il presente contributo e che verte sul requisito di capacità economico – finanziaria, la Stazione appaltante rileva che il contratto di avvalimento reso dall’operatore non risulterebbe conforme all’art. 89, d.lgs. 50/2016, in quanto l’impegno dell’impresa ausiliaria si sostanzia in una dichiarazione a costituirsi fideiussore nei confronti del concorrente (impresa ausiliata) per un importo pari al 2% del valore dell’appalto a garanzia della capacità economico – finanziaria richiesta.

Il Giudice amministrativo non accoglie lo specifico motivo di ricorso e, conclusivamente, ritiene infondato il ricorso.

Nell’iter logico che contraddistingue la pronuncia, il Giudice adito osserva che la questione deve risolversi mediante la corretta comprensione della natura e dell’entità dei requisiti di partecipazione onde verificare se l’avvalimento e la connessa dichiarazione di impegno da parte dell’ausiliaria siano idonei a soddisfare i requisiti richiesti e di cui la concorrente era carente.

Il TAR muove dalla considerazione che trattasi del requisito di natura economico – finanziaria, il quale “afferisce alla solidità patrimoniale che la concorrente è chiamata a garantire, o direttamente con la sua capacità economico patrimoniale, o indirettamente, avvalendosi di quella di altra impresa (ausiliaria)“.

Così definito, l’avvalimento può essere ricondotto alla figura dell’avvalimento cd. di garanzia (già esaminato recentemente in altro articolo a questo link) nel quale l’ausiliaria assolve alla funzione di garantire con le proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, proporzionalmente al valore dell’appalto, mettendo a disposizione la complessiva capacità economico – finanziaria al fine di assicurare il buon esito della commessa.

La prospettazione offerta dal TAR muove, come già accennato, dall’interpretazione del contratto di avvalimento, del dato testuale in particolare, nel quale l’impegno è assunto dall’ ausiliaria, non in misura globale e corrispondente all’intero ammontare del requisito, bensì in misura alquanto ridotta, pari al 2% del valore dell’appalto.

Da tali premesse ne discende, secondo il Giudice amministrativo, che “Il riferimento all’art. 89 del Codice dei contratti pubblici, pure contenuto nel contratto di avvalimento, non sembra poter sanare o, in qualche modo, “superare” quella che è una espressa assunzione limitata di responsabilità … peraltro nella veste di fideiussore ex art. 1936 c.c.. Va in ogni caso sottolineato che l’art. 89, co. 5 d.lgs. n. 50/2016 prevede una responsabilità solidale fra impresa ausiliaria ed ausiliata che ha ad oggetto le “prestazioni oggetto del contratto” di appalto. Diversamente, l’art. 5 del contratto di avvalimento di cui si discute, invece, non prevede l’assunzione di una responsabilità … in relazione all’esecuzione del contratto di appalto, ma “relativamente ai requisiti oggetto di avvalimento”. Ancora una volta, quindi, la responsabilità solidale assunta all’art. 5 del contratto non rivela che l’ausiliaria abbia inteso mettere a disposizione dell’ausiliata il complesso della propria capacità economico finanziaria. Anche perché la clausola contrattuale qui in discussione … opera un collegamento testuale tra impegno “fideiussorio” pari al 2% del valore dell’appalto e “garanzia della capacità economico finanziaria richiesta (punto III.1.2 del bando)”.

Anche la tesi della ricorrente, secondo il TAR, non può essere accolta “Quanto all’affermazione di parte ricorrente secondo cui la fideiussione costituirebbe (soltanto) un impegno contrattuale integrativo (e collegato a quello più ampio, derivante dal contratto di avvalimento) nei confronti della S.A., detta affermazione non è condivisibile in quanto, così interpretata, la costituzione della fideiussione sarebbe priva di causa concreta, atteso che non si comprenderebbe l’utilità determinata dal costituirsi l’ausilaria garante ex art. 1936 cod. civ. dell’adempimento di una obbligazione altrui (cioè della società ricorrente) verso il creditore (vale a dire la S.A.), laddove fosse effettivamente già operante la prestazione della propria solidità finanziaria e della garanzia nella totalità, concessa nella veste di ausiliaria“.

(TAR Lazio Sez. III, 22.7.2020, n. 8576)