Caratteristiche del contratto di avvalimento: repetita iuvant.
Il contratto di avvalimento viene spesso sottovalutato, in realtà riveste un ruolo non del tutto marginale nell’ambito delle procedure di gara. Il TAR Campania torna a occuparsi delle caratteristiche di tale contratto.
All’esito delle operazioni di una gara avente ad oggetto la realizzazione di un plesso scolastico comprensivo di scuola materna, elementare e media, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante approva aggiudica l’appalto all’ATI prima classificata.
Avverso il provvedimento di aggiudicazione, la seconda classificata proponeva ricorso al TAR lamentando che l’aggiudicazione:
– contrasta con quanto previsto dall’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016: il contratto di avvalimento prodotto dall’aggiudicataria sarebbe nullo per indeterminatezza e genericità atteso che, trattandosi di avvalimento c.d. operativo, i contraenti avrebbero dovuto indicare nel dettaglio i mezzi aziendali e le risorse messe a disposizione dell’ausiliata, così da eseguire correttamente l’appalto. Ma vi è di più. Il disciplinare di gara ammette l’avvalimento in relazione al possesso della certificazione ISO 9001 solo se inscindibile dall’avvalimento della pertinente attestazione SOA dell’operatore economico ausiliario, mentre nel caso in esame ad essere oggetto di avvalimento sarebbe la sola attestazione SOA – senza cioè alcun riferimento alla certificazione di qualità (come, ad opinione della ricorrente, previsto dalla legge di gara);
– non rispetta quanto indicato dall’art. 89, comma 3, e dall’art. 83, comma 8, del Codice: la stazione appaltante, non avendo rilevato la carenza delle risorse prestate dall’ausiliaria ai fini dell’assolvimento del requisito di partecipazione dell’ausiliata, avrebbe da un lato qualificato in maniera illegittima un concorrente e dall’altro non sarebbe nella condizione di controllare – in ossequio al disposto di cui all’art. 89, comma 9, del Codice – l’effettivo impiego delle risorse relative all’attestazione SOA in sede di esecuzione del contratto.
Il Collegio, esaminando le due censure congiuntamente in ragione del fatto che i contenuti sono connotati da una sostanziale derivazione della seconda rispetto alla prima, rigetta il ricorso, motivando come segue.
L’avvalimento di cui si discute riguarda la categoria OG1, il che significa che, sebbene si versi in ambito di avvalimento c.d. operativo, non è richiesta la messa a disposizione da parte dell’ausiliaria di elementi aziendali complessi ovvero di unità di personale in possesso di specifiche qualificazioni professionali.
Il contratto di avvalimento rispetta i requisiti prescritti dalla legge: per tale motivo il contratto non solo non risulta indeterminato, ma è proporzionato agli interventi oggetto dell’appalto – ossia la costruzione di un plesso scolastico, attività per la quale la partecipante ha fornito i relativi documenti tecnici.
Non è possibile ottenere l’iscrizione alla categoria OG1 senza il previo possesso della certificazione di qualità ISO 9001: da ciò deriva, come corollario, che l’iscrizione alla categoria OG1 include il possesso della suddetta certificazione di qualità – conclusione, questa, che trova conforto nel dettato normativo (art. 84, comma 1, del Codice).
Da ultimo il TAR osserva che, in ossequio a quanto previsto dal citato art. 84 del Codice, gli organismi di attestazione, nel rilasciare la relativa certificazione, attestano l’idoneità di un operatore economico ad eseguire lavori compatibili con la categoria assegnata nonché accertano il possesso delle certificazioni ISO da parte dei titolari di attestazioni SOA.
Tanto chiarito, il Collegio conclude che “Non è quindi necessario che il contratto abbia un oggetto determinato, essendo sufficiente che questo sia determinabile sulla scorta degli elementi complessivi risultanti dall’accordo” nonché che “la mandataria della costituenda ATI si è avvalsa esclusivamente della categoria OG1” non essendo necessario avvalersi del possesso della certificazione di qualità, in virtù del fatto che le imprese partecipanti all’ATI ne erano esse stesse in possesso – in quanto solo in caso di mancato possesso di tale certificazione, precisa il Collegio, avrebbe trovato applicazione il disposto del disciplinare evidenziato dal ricorrente.
Per un approfondimento in tema di avvalimento si segnalano i seguenti contenuti del canale youtube Punto al diritto:
APPALTI PUBBLICI e avvalimento: il punto in 15 minuti