Cristallizzazione della soglia di anomalia: l’annullamento dell’aggiudicazione non la pregiudica.
Cosa accade se la stazione appaltante dispone l’annullamento dell’aggiudicazione divenuta definitiva? Si procederà alla riapertura della gara e, di conseguenza, al ricalcolo della soglia di anomalia?
Una stazione appaltante annullava l’aggiudicazione definitiva disposta a margine di una gara d’appalto per l’assegnazione di lavori e, anziché limitarsi a scorrere la graduatoria, riapriva la procedura e ricalcolava le medie, una volta depennata l’offerta della concorrente esclusa. Da ciò veniva ad esistenza una graduatoria di gara del tutto nuova – con la conseguenza che aggiudicatario dell’appalto era un operatore diverso da quello in precedenza classificatosi secondo.
Sicché quest’ultimo – lamentando l’illegittimità dell’agire dell’amministrazione – adiva il TAR davanti al quale lamentava che, ove la stazione appaltante avesse correttamente applicato il principio di invarianza della soglia di anomalia di cui all’art. 95 Codice, avrebbe dovuto limitarsi a scorrere la graduatoria – e quindi a disporre l’aggiudicazione in suo favore.
L’amministrazione, costituendosi, sosteneva invece la correttezza del proprio operato, motivando tale assunto con il fatto che il ricalcolo delle medie era naturale conseguenza dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva e dell’esclusione dell’operatore aggiudicatario – provvedimento che, a detta dell’amministrazione, avrebbe inciso anche sulle fasi precedenti di gara.
Il Collegio, tuttavia, accoglieva il ricorso, osservando che:
– l’art.95, comma 15, Codice – a mente del quale “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, conseguentemente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione di soglie di anomalia delle offerte” – ha sempre ricevuto una interpretazione molto restrittiva in giurisprudenza;
– tale principio, infatti, da un lato non può costituire ostacolo al diritto, costituzionalmente garantito, della tutela giurisdizionale; dall’altro che il momento dal quale il calcolo delle medie sarà cristallizzato (e quindi insensibile all’eventuale esclusione di alcuni partecipanti alla gara) viene ad identificarsi con quello dell’aggiudicazione definitiva.
Da quanto sopra deriva, conclude il Collegio, che il principio di invarianza della soglia di anomalia, disciplinato dall’art.95, comma 15, Codice, costituisce “un limite alla retroazione degli effetti dell’annullamento della aggiudicazione”: ne deriva che la media, come calcolata in prima istanza, non subirà modifiche, nemmeno nel caso in cui alcuni partecipanti siano destinatari di provvedimento di esclusione (anche in conseguenza di pronuncia giurisdizionale).
Ne consegue, quindi, che “la volontà del legislatore è stata quella di rendere applicabile la regola dell’invarianza a qualunque ipotesi (anche stragiudiziale) di “variazione” successiva alla fase di ammissione e regolarizzazione delle offerte che, come sopra chiarito, deve ritenersi definitivamente conclusa con la aggiudicazione definitiva”.