Affitto di ramo d’azienda e irregolarità contributive: cause di esclusione anche per l’affittuario?

Affitto di ramo d’azienda e irregolarità contributive: cause di esclusione anche per l’affittuario?

Affitto di ramo d’azienda e irregolarità contributive: cause di esclusione anche per l’affittuario?Può l’affittuario essere gravato dalle cause di esclusione (nella specie, irregolarità contributive) ex art. 80, d.lgs. 50/2016 pendenti sull’affittante, in caso di affitto del ramo d’azienda?

All’esito di un appalto per l’affidamento di lavori di un polo scolastico, accadeva che veniva revocata l’aggiudicazione disposta nei confronti dell’impresa prima classificata (che veniva, contestualmente, esclusa dalla gara) – revoca motivata con la sussistenza di gravi irregolarità fiscali e contributive in capo all’impresa cedente il ramo d’azienda, tenuto conto dell’esistenza di elementi di continuità tra impresa cedente e cessionaria.

Avverso tale provvedimento veniva adito il TAR. Nello specifico, la ricorrente lamentava che:

- la stazione appaltante agiva in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione: ai sensi dell’articolo 80 Codice dei contratti pubblici, tali cause devono riferirsi all’impresa concorrente ovvero a soggetti ben determinati – e non, quindi, a soggetti terzi, quale può essere l’affittante il ramo d’azienda (tenuto altresì conto del fatto che, per espressa clausola del contratto d’affitto, non è previsto subingresso dell’affittante nei rapporti dell’affittuario stesso);

- è errato estendere al concorrente cause di esclusione imputabili a terzi soggetti: l’articolo 80, infatti, definisce le cause di esclusione come tipiche e di stretta interpretazione – sicché queste ultime non sarebbero suscettibili di estensione analogica dall’affittante all’affittuario.

Da parte sua, la stazione appaltante si limitava – costituendosi – ad evidenziare, da un lato, che in capo all’impresa cedente vi erano gravi irregolarità fiscali e contributive; dall’altro fa riferimento alla consolidata giurisprudenza in tema di cessione di ramo d’azienda, riassumibile nel brocardo “ubi commoda, ibi incommoda” fatto proprio dall’Adunanza Plenaria (sentenza 4 maggio 2012, n. 10).

Il Collegio rigetta il ricorso. Posto che sono dati incontestati sia l’avvenuto affitto di ramo d’azienda sia la sussistenza in capo al cedente di irregolarità contributive e fiscali, punto dirimente della controversia è accertare la rilevanza delle citate irregolarità che si traducono in cause di esclusione ex articolo 80, comma 4, nei confronti dell’affittuario del ramo d’azienda.

Il TAR evidenzia la rilevanza di tale circostanza, affermando che:

  1. il contratto tra le parti rientra nello schema tipico della cessione di ramo d’azienda, il che è sintomatico della continuità – tenuto conto del fatto che vengono trasferiti tanto la disponibilità dell’azienda, quanto i requisiti di ordine tecnico-organizzativo;
  2. chiarita la sussistenza della continuità aziendale, da ciò deriva – quale conseguenza – la trasmissione all’affittuario sia dei requisiti posseduti dall’affittante ai fini della partecipazione alla gara, sia delle conseguenze negative (ossia le irregolarità citate) in virtù del richiamato principio “ubi commoda, ibi incommoda”. Diversamente opinando, il contratto di affitto di ramo d’azienda costituirebbe un comodo mezzo per aggirare gli obblighi imperativi ed inderogabili di cui al Codice degli Appalti.

Né può pervenirsi a conclusioni diverse, sostiene il Collegio, laddove si valorizzasse “la clausola contenuta nel contratto d’affitto alla stregua della quale tutti i debiti sorti anteriormente alla stipula del contratto d’affitto resterebbero a carico del locatore, sia per il principio di c.d. relatività del contratto di cui all’art. 1372 c.c. che soprattutto per l’indisponibilità della normativa imperativa di diritto pubblico che disciplina la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici”.

(TAR Emilia-Romagna Bologna, Sez. I, 12.4.2021, n. 381)


Cristallizzazione della soglia di anomalia: l’annullamento dell’aggiudicazione non la pregiudica.

Cristallizzazione della soglia di anomalia: l’annullamento dell’aggiudicazione non la pregiudica.

Cristallizzazione della soglia di anomalia: l’annullamento dell’aggiudicazione non la pregiudica.Cosa accade se la stazione appaltante dispone l’annullamento dell’aggiudicazione divenuta definitiva? Si procederà alla riapertura della gara e, di conseguenza, al ricalcolo della soglia di anomalia?

Una stazione appaltante annullava l’aggiudicazione definitiva disposta a margine di una gara d’appalto per l’assegnazione di lavori e, anziché limitarsi a scorrere la graduatoria, riapriva la procedura e ricalcolava le medie, una volta depennata l’offerta della concorrente esclusa. Da ciò veniva ad esistenza una graduatoria di gara del tutto nuova – con la conseguenza che aggiudicatario dell’appalto era un operatore diverso da quello in precedenza classificatosi secondo.

Sicché quest’ultimo – lamentando l’illegittimità dell’agire dell’amministrazione – adiva il TAR davanti al quale lamentava che, ove la stazione appaltante avesse correttamente applicato il principio di invarianza della soglia di anomalia di cui all’art. 95 Codice, avrebbe dovuto limitarsi a scorrere la graduatoria – e quindi a disporre l’aggiudicazione in suo favore.

L’amministrazione, costituendosi, sosteneva invece la correttezza del proprio operato, motivando tale assunto con il fatto che il ricalcolo delle medie era naturale conseguenza dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva e dell’esclusione dell’operatore aggiudicatario – provvedimento che, a detta dell’amministrazione, avrebbe inciso anche sulle fasi precedenti di gara.

Il Collegio, tuttavia, accoglieva il ricorso, osservando che:

- l’art.95, comma 15, Codice – a mente del quale “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, conseguentemente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione di soglie di anomalia delle offerte” – ha sempre ricevuto una interpretazione molto restrittiva in giurisprudenza;

- tale principio, infatti, da un lato non può costituire ostacolo al diritto, costituzionalmente garantito, della tutela giurisdizionale; dall’altro che il momento dal quale il calcolo delle medie sarà cristallizzato (e quindi insensibile all’eventuale esclusione di alcuni partecipanti alla gara) viene ad identificarsi con quello dell’aggiudicazione definitiva.

Da quanto sopra deriva, conclude il Collegio, che il principio di invarianza della soglia di anomalia, disciplinato dall’art.95, comma 15, Codice, costituisce “un limite alla retroazione degli effetti dell’annullamento della aggiudicazione”: ne deriva che la media, come calcolata in prima istanza,  non subirà modifiche, nemmeno nel caso in cui alcuni partecipanti siano destinatari di provvedimento di esclusione (anche in conseguenza di pronuncia giurisdizionale).

Ne consegue, quindi, che “la volontà del legislatore è stata quella di rendere applicabile la regola dell’invarianza a qualunque ipotesi (anche stragiudiziale) di “variazione” successiva alla fase di ammissione e regolarizzazione delle offerte che, come sopra chiarito, deve ritenersi definitivamente conclusa con la aggiudicazione definitiva”.

(TAR Toscana Firenze, Sez. I, 22.2.2021, n. 286)