Prodotto apparentemente non conforme alle specifiche tecniche: esclusione o ricorso al soccorso procedimentale?
Con una recente delibera l’Autorità nazionale anticorruzione (di seguito, ANAC) ha chiarito che nel caso in cui il prodotto offerto risulti apparentemente non conforme alle specifiche tecniche, la stazione appaltante, prima di disporre l’esclusione deve fare ricorso al soccorso procedimentale.
A parere dell’ANAC, dunque, tenuto conto che la stazione appaltante ha sempre la possibilità di attivare il soccorso procedimentale ex art. 6 della L. 241/199, la stessa, qualora risulti incerta la reale conformità dei prodotti offerti, deve attivare il soccorso procedimentale al fine di consentire al concorrente di fornire chiarimenti o comunque di dimostrare l’effettivo possesso di suddette specifiche.
Il soccorso procedimentale, infatti, nettamente distinto dal soccorso istruttorio, è finalizzato a ricercare l’effettiva volontà del concorrente di una gara in ordine alla portata del proprio impegno negoziale, superandone le eventuali ambiguità.
Il caso specifico
In una gara d’appalto avente ad oggetto la fornitura di lenti intraoculari, un concorrente è stato escluso in quanto il bene da questi offerto non era conforme alle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara. Nello specifico, nel provvedimento di esclusione, la stazione appaltante ha rilevato che il concorrente si era limitato a produrre un documento contenente la pedissequa elencazione delle caratteristiche minime del prodotto offerto, senza fornire altre specificazioni in merito.
Con istanza di parere di precontenzioso ai sensi dell’art. 211, d.lgs. 50/2016, il concorrente escluso ha chiesto all’ANAC di pronunciarsi sulla legittimità dell’esclusione disposta nei suoi confronti. In particolare, l’istante ha evidenziato l’erroneità della stazione appaltante nella parte in cui è stata disposta l’esclusione senza prima aver attivato il soccorso procedimentale ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b), l. 241/1990. In ogni caso, il concorrente ha eccepito illegittimità dell’esclusione in quanto il prodotto offerto ha tutte le caratteristiche richieste dalla lex di gara, le quali sono state puntualmente elencate nella documentazione prodotta a corredo dell’offerta.
La decisione dell’ANAC
L’Autorità, esaurita l’istruttoria e richiamato il principio espresso dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui “… non è vietata la possibilità di sollecitare (con l’ovvio limite che si tratti di meri chiarimenti e/o illustrazioni e non di modiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate) chiarimenti sui trattai dell’offerta tecnica, le quante volte sia ritenuto opportuno, per la segnata ipotesi di proposte connotate di particolare complessità”, ha osservato che, nel caso di specie, l’esclusione dalla gara della società istante risulta essere stata disposta in modo affrettato, sulla base di una valutazione formalistica.
Secondo l’Autorità, infatti, qualora la stazione appaltante risulti incerta circa la corrispondenza dei prodotti offerti con le prescrizioni previste in tal senso dalla disciplina di gara, la stessa deve attivare il soccorso procedimentale, secondo quanto previsto dall’art. 6, comma 1, lett. b), della L. 241/90, al fine di richiedere al concorrente ulteriori dati tecnici o comunque a dimostrare l’effettivo possesso di suddette specifiche.
Per tali motivi, l’ANAC ha ritenuto l’operato della stazione appaltante non conforme alle prescrizioni di cui al d.lgs. 50/2016 e, per l’effetto, ha ritenuto l’esclusione illegittimamente disposta.
La delibera in commento si inserisce perfettamente nel solco di un filone giurisprudenziale (da ultimo, Cons. St., Sez. IV, 22.2.2023, n. 1816) che, nel riconoscere al soccorso procedimentale la funzione di ricercare la volontà negoziale nella stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti, ammette l’esperibilità del soccorso procedimentale anche se non previsto dalla lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto o di ambiguità dell’offerta tecnica laddove comunque l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi della medesima offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio.