Se manca il corrispettivo pattuito, il contratto di avvalimento si considera gratuito?
Il TAR Veneto, con una recente pronuncia, ha escluso che dalla mancata indicazione del corrispettivo nel contratto di avvalimento si possa dedurne la sua gratuità. Secondo i giudici, infatti, è ben possibile che il corrispettivo possa trovare disciplina concreta attraverso successive pattuizioni.
Il caso
Nel caso di specie, la Regione Veneto aveva indetto una procedura competitiva per l’affidamento dei “lavori di ripristino dell’officiosità idraulica del fiume Brenta nel tratto tra Curtarolo e Strà”, delegando per il suo svolgimento la provincia di Padova, che risultava quindi stazione appaltante. Uno dei requisiti richiesti agli operatori economici partecipanti era l’attestazione SOA per la categoria OG8. La società risultata aggiudicataria aveva dimostrato di possedere il requisito partecipativo attraverso la stipula di contratto di avvalimento.
La società graduatasi in seconda posizione ha impugnato gli atti di gara, lamentando la mancata esclusione dell’aggiudicataria per due ragioni:
1) dalla lettura del contratto di avvalimento non emergerebbe l’interesse di natura patrimoniale dell’ausiliaria, per la quale non sarebbe stata prevista nessuna remunerazione, né di natura diretta, né di natura indiretta. Secondo il ricorrente, dunque, mancherebbe la c.d. causa in concreto del contratto che, di conseguenza, sarebbe da considerarsi nullo;
2) il contratto di avvalimento stipulato tra le parti non regolava il concreto trasferimento dei mezzi e delle risorse idonee a sostanziare il requisito posto a disposizione dell’impresa ausiliata, sicché il contratto di avvalimento presentato poteva assumere al più la veste di un mero contratto preliminare, diretto alla futura stipula di un contrato di subappalto, di nolo o distacco di personale.
La decisione
Il TAR Veneto ha respinto il ricorso.
Analizzando preliminarmente il secondo motivo, il TAR ha evidenziato che il disciplinare di gara prevedeva la possibilità ai concorrenti di partecipare avvalendosi dei requisiti di partecipazione di un altro soggetto, purché risultasse chiaramente dal contratto l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse.
Secondo i giudici, il contratto oggetto di ricorso risultava conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara: l’obbligo assunto dall’impresa ausiliaria risultava perdurare per tutta la durata dell’appalto ed erano ben indicati tutti i requisiti richiesti per la qualificazione e tutte le risorse necessarie. Risultava infatti presente anche un allegato alla scheda contrattuale, con l’elenco di tutti i mezzi e del personale prestato.
L’obbligazione assunta, a detta dei giudici, corrispondeva allo schema tipo del c.d. avvalimento operativo, che si verifica quando vengono messe a disposizione mezzi e risorse specifiche indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’impresa ausiliaria mette a disposizione del ricorrente.
Parimenti infondato è stato ritenuto il primo motivo di ricorso concernente la presunta assenza di onerosità del contratto. Il Collegio ha osservato come la carenza di onerosità testuale del contratto di avvalimento non equivale ad attribuire il carattere di gratuità allo stesso.
L’eventuale lacuna testuale, infatti, può essere anche integrata successivamente per volontà delle parti, specie nell’ambito di negozi volti a regolare l’esecuzione del contratto di avvalimento, o comunque applicando le regole dettate dall’art. 1657 c.c., secondo cui se, all’interno del contratto, le parti non hanno determinato il corrispettivo, né hanno stabilito il modo di determinarla, esso è calcolato con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi o, in mancanza, viene determinato dal giudice.
Tale circostanza, ricorda il TAR, si avverte a maggior ragione nei contratti di avvalimento, in cui ricorre “l’esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all’effettiva entità della prestazione resa dall’ausiliaria, quale potrà determinarsi solo all’esito, o comunque al corso, dell’esecuzione dell’appalto, alla luce delle specifiche esigenze di soccorso manifestate dall’impresa ausiliaria dell’appalto ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria (Cons. St. Sez. III, n. 5294 del 2021)”.
È stata altresì ritenuta infondata anche la tesi del ricorrente, secondo cui l’esigenza di indicare esattamente il corrispettivo fin dal momento della stipulazione del contratto sarebbe funzionale a garantire la serietà dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria. Secondo i giudici, infatti, la mancata indicazione di un corrispettivo a favore dell’ausiliaria non costituisce elemento sintomatico né dell’assenza di onerosità del contratto, né di un intento simulatorio, o comunque non integra un indice di inaffidabilità dell’obbligo assunto dall’ausiliaria, essendo ben possibile che il corrispettivo del contratto di avvalimento possa trovare una disciplina concreta attraverso accordi presi in sede di esecuzione del contratto.