Principio di rotazione: analisi della recente giurisprudenza alla luce anche del nuovo codice dei contratti pubblici.
La sentenza n. 98 del 2023 del TAR Toscana offre un ottimo spunto per ribadire l’ormai consolidato orientamento del Consiglio di stato sulle ipotesi derogatorie del principio di rotazione nonché per analizzare le novità introdotte dallo schema del nuovo codice dei contratti pubblici che, al principio di rotazione, dedica un intero articolo.
Il principio di rotazione, di derivazione interna e non comunitaria, è stato introdotto nel nostro ordinamento al fine di tutelare le micro, piccole e medie imprese.
Il principio di rotazione è sempre stato al centro di numerosi dibattiti. La giurisprudenza amministrativa, infatti, si è spesso trovata a dover pronunciare sulla corretta applicazione dell’istituto e/o sulle possibili ipotesi derogatorie.
Nella fattispecie concreta giunta all’attenzione del TAR Toscana, il ricorrente ha censurato il comportamento della stazione appaltante che aveva avviato una ricerca di mercato preliminare ufficiosa tra sette imprese selezionate dalla stazione appaltante, in deroga al principio di rotazione.
Tale deroga, a detta della stazione appaltante, trovava giustificazione nel fatto che la ditta uscente aveva svolto il servizio in modo diligente, professionale e affidabile e che il mercato in esame era costituito da un numero limitato di prodotti.
Il TAR Toscana, nell’accogliere il ricorso, ha evidenziato come il generico riferimento, nella determinazione della stazione appaltante, al fatto che il gestore uscente aveva svolto il servizio in modo diligente, professionale e affidabile, sia insufficiente a giustificare la deroga.
In particolare, il TAR Toscana ha evidenziato che per derogarsi al principio di rotazione è necessario che nella motivazione si faccia riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento (Cons. St. sez. V 3.4.2018, n. 2079; Cons. St. sez. IV, 31.8.2017, n. 4125).
La sentenza in commento si inserisce perfettamente nel solco di un filone giurisprudenziale (Cons. St., sez. V, 17.3.2021, n. 2292; Cons. St. Sez. V, 31.3.2020, n. 2182) ormai consolidato secondo cui “il principio di rotazione non è regola preclusiva (all’invio del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta”.
Tali principi sono confluiti nell’art. 49 dello schema del nuovo codice dei contratti pubblici, che è interamente dedicato al principio di rotazione, il che rappresenta di per sé già una grande novità. Infatti, il codice dei contratti pubblici vigente richiama il principio di rotazione solo al comma 1 dell’art. 36, imponendo il rispetto del principio di rotazione degli inviti. Per il resto, la disciplina del principio di rotazione è contenuta nelle Linee guida ANAC n. 4.
L’art. 49 riprende, in parte, le previsioni di cui alle citate Linee guida, innovando tuttavia su taluni profili significativi, in relazione ai quali si è ritenuto di calibrare diversamente l’operatività del principio, precisandone la portata con riferimento ad ambiti rivelatisi critici.
Le principali novità introdotte dallo schema del nuovo codice dei contratti pubblici sono:
- in caso di procedura negoziata il principio di rotazione comporta il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente (comma 2). La rotazione si ha, quindi, solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione, escludendo, invece, dal divieto coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione.
- in casi debitamente motivati con riferimento alla particolare struttura del mercato e alla riscontrata effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto l’esecutore uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto (comma 4).
- è consentito derogare alla rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro (comma 6).