Avvalimento: legittimo anche con corrispettivo irrisorio?
È possibile il ricorso all’avvalimento nel caso in cui il corrispettivo indicato nel relativo contratto appaia, prima facie, irrisorio? Quesito, questo, cui offre risposta, con un esame della disciplina dell’avvalimento contenuta nel d.lgs. 50/2016 e nel d.lgs. 36/2023, la pronuncia in commento.
Nella precedente news sul tema ci siamo occupati delle problematiche legate all’ipotesi di gratuità del contratto di avvalimento se, fra le clausole, le parti abbiano omesso di indicare espressamente il corrispettivo (a questo link è possibile consultare la news).
Il caso esaminato presenta molteplici profili meritevoli di approfondimento.
La controversia sorge allorquando, all’esito di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto sanitario di emergenza, la concorrente seconda classificata impugnava la determina di aggiudicazione di uno dei lotti in cui la procedura era suddivisa.
A sostegno di tale impugnazione, la ricorrente lamentava, per quanto in questa sede di interesse, la circostanza che il contratto di avvalimento prodotto dall’aggiudicataria (controinteressata nel giudizio) sarebbe invalido in ragione dell’esiguità del corrispettivo offerto (quantificato in € 4.128,00, pari allo 0,5% dell’importo posto a base di gara dalla stazione appaltante determinato in € 825.600,00).
Ulteriore motivo di contestazione era l’errata attribuzione di un punteggio c.d. premiale.
Secondo il ricorrente, infatti, tale punteggio non doveva essere attribuito in quanto la concorrente (poi aggiudicataria) si era avvalsa, per dimostrare il possesso del requisito tecnico-professionale di cui era carente, di una ausiliaria che aveva svolto analogo servizio nel territorio della Regione Puglia. Per tale motivo, poiché la lex specialis di gara subordinava l’attribuzione del predetto punteggio “premiale” allo svolgimento di attività limitatamente nella Regione Campania, esso non doveva essere attribuito (non essendo consentito, ad opinione del ricorrente, il ricorso all’avvalimento c.d. premiale).
Il Collegio investito della questione non condivide l’argomentazione formulata dal ricorrente. Già in sede cautelare, infatti, il giudice amministrativo – chiamato a delibare sulla possibilità o meno di disporre la sospensione dei provvedimenti impugnati – ritiene insussistente il fumus boni iuris richiesto dalla legge per la concessione della misura cautelare, affermando che “il contratto di avvalimento prevede comunque un corrispettivo che non appare inadeguato considerate le risorse messe a disposizione dal medesimo contratto” (in questi termini, cfr. TAR Campania Salerno, Sez. I, ord. 27.2.2023, n. 103).
All’esito dell’udienza pubblica, il Collegio conferma la decisione assunta in fase cautelare. Nello specifico, secondo il giudice amministrativo, il contratto di avvalimento prodotto dall’aggiudicataria controinteressata si sostanzia nel mettere a disposizione della stessa un requisito di cui quest’ultima era priva (segnatamente, “la comprovata esperienza di almeno un anno continuativo (cioè senza soluzione di continuità) nel servizio di soccorso e di emergenza”), per un corrispettivo pari allo 0,5% dell’importo di gara e quindi a € 4.128,00.
Detto corrispettivo, inoltre, non è qualificabile come “irrisorio o simbolico, tenuto conto delle risorse materiali e umane messe a disposizione e della finalità solidaristica che anima le parti”. Con il contratto di avvalimento, infatti, vengono messi a disposizione tanto un automezzo (l’autombulanza che, per sua natura, è soggetta “a rapida obsolescenza e ad altrettanto rapido ammortamento”), quanto il “personale per la formazione degli addetti al servizio e la trasmissione dell’esperienza organizzativa, destinato a operare, appartenendo all’associazione ausiliaria, nell’ambito dell’attività di volontariato già svolta”.
In definitiva, quindi, secondo il Supremo Consesso amministrativo, “la finalità solidaristica che colora la causa del contratto di avvalimento, unitamente al costo, ridotto o addirittura nullo, delle risorse messe a disposizione, ben può giustificare una determinazione del corrispettivo del contratto di avvalimento in misura apparentemente inferiore a quello normalmente praticabile nell’ambito di un rapporto di tipo strettamente commerciale, che pertanto non può costituire utile parametro di riferimento per la verifica dell’adeguatezza del corrispettivo e dell’affidabilità del rapporto”.
Da ultimo, quanto alla legittimità dell’avvalimento premiale, se è vero che la giurisprudenza esclude l’ammissibilità dell’avvalimento “meramente premiale”, è parimenti vero che “se con l’avvalimento l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata i requisiti speciali di partecipazione di cui questa risulta carente e le connesse risorse aziendali, allora non può escludersi che l’impresa ausiliata (…) utilizzi le medesime risorse (…) al fine di comporre una proposta tecnica che possa essere maggiormente apprezzata dalla Stazione appaltante e conseguire i punteggi premiali previsti”.
Elaborazione, quest’ultima, pienamente coerente con l’impostazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016. Tale disposizione, tuttavia, è stata poi modificata dal d.lgs. 36/2023, il cui art. 104 – sebbene non applicabile ratione temporis alla procedura – ha innovato la previgente disciplina, consentendo il c.d. avvalimento premiale puro, finalizzato all’esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all’attribuzione di punteggi incrementali, sia pure con il limite partecipativo previsto dalla medesima disposizione quale opportuno temperamento a tutela dei rapporti concorrenziali.
Nelle intenzioni del legislatore, in conclusione, l’art. 104 del d.lgs. 36/2023 – in ottica di innovazione e non di mera interpretazione del previgente art. 89, d.lgs. 50/2016 – sembrerebbe allargare il perimetro applicativo dell’istituto dell’avvalimento. Portata innovativa che par essere confermata dalla pronuncia in commento, la quale – in ossequio al principio del c.d. favor partecipationis – sembra estendere l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento, al precipuo fine di rendere più ampio il novero dei possibili partecipanti alle procedure di gara.