Inadempimento retributivo dei dipendenti: ammissione o esclusione del concorrente?
Una delle problematiche che molto più di frequente ricorre durante l’espletamento di una gara per l’affidamento di un appalto pubblico è certamente la sussistenza di possibili cause di esclusione dei concorrenti.
Certamente, l’art. 80, d.gs. 50/2016 (a questo link una breve disamina delle problematiche sottese affrontate in precedenza) detta le regole fondamentali (e tassative) affinché un operatore economico possa essere escluso dalla gara; tuttavia la giurisprudenza amministrativa, anche in seguito alle indicazioni interpretative fornite dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, ha contribuito a circoscrivere n dettaglio tali ipotesi.
Il tema che viene affrontato è quello relativo all’ipotesi di mancato pagamento delle retribuzioni di maestranze, riferite a situazioni connesse a pubbliche commesse: si tratta in buona sostanza di stabilire se, alla luce del mancato/tardivo pagamento delle retribuzioni, tale circostanza integri un’ipotesi di illecito professionale, sufficiente ad attivare l’onere dichiarativo in capo al concorrente per consentire alla P.A. la valutazione circa l’affidabilità dell’operatore.
La pronuncia qui in commento verte su di una procedura di gara relativa all’affidamento del servizio di refezione scolastica; a seguito dell’ter espletato dalla Stazione appaltante di ammissione e valutazione delle uniche due offerte presentate, l’Amministrazione procede all’aggiudicazione dell’appalto in favore della concorrente prima classificata.
Insorge, tuttavia, la ditta classificata seconda in graduatoria, lamentando, con una serie di motivi, l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta dall’Amministrazione.
In particolare, il motivo di ricorso che maggiormente qui interessa è quello proposto in via incidentale dalla società controinteressata che contesta la circostanza secondo la quale la ditta seconda classificata avrebbe omesso di segnalare alla stazione appaltante di trovarsi, sia al momento della partecipazione alla gara sia successivamente, in una situazione di inadempimento retributivo nei confronti dei suoi dipendenti, con specifico riguardo alla gestione di pubbliche commesse, desumibile da numerosi articoli di stampa aventi una rilevanza tale da divenire oggetto di una cospicua diffusione mediatica.
La tesi prospettata dalla società è chiara: tale situazione, annoverabile tra i gravi illeciti professionali nella gestione di precedenti commesse, avrebbe dovuto peraltro comportare l’esclusione della società dalla gara ai sensi dell’art 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.
Il Tar considera la censura infondata.
Richiamando le disposizioni normative applicabili, prima fra tutte l’art. 80, co. 5, lett. c), Codice appalti, il Giudice amministrativo delinea, in via sintetica, le ipotesi che conducono a ritenere colpevole di gravi illeciti professionali un operatore, qualora la condotta sia tale “da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.
Per giungere alla decisione dello specifico motivo, il Tar opera un richiamo alle linee guida dell’ANAC n. 6 aventi ad oggetto l’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui a tale disposizione normativa, le quali, nel precisare lo specifico onere dichiarativo, chiariscono che l’onere riguarda “tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità”, in relazione alle quali è “rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione” .
Detto ciò, il Giudice ripercorre i fatti che hanno originato la vicenda, precisando che trattasi di un mero ritardo nella corresponsione della retribuzione ai dipendenti, relativamente ad alcune mensilità e della tredicesima, con riferimento, peraltro, a contratti rientranti nell’ambito delle pubbliche commesse.
I passaggi motivazionali espressi dal Tar calabrese appaiono significativi: “anche a considerare l’indirizzo giurisprudenziale che interpreta in senso più lato l’onere dichiarativo – fino, cioè, a ricomprendervi tutti i precedenti dell’impresa astrattamente ascrivibili alla fattispecie (atteso che, come osservato in giurisprudenza, affinché la stazione appaltante possa valutare effettivamente l’esistenza del suddetto requisito di partecipazione è necessario che essa abbia a disposizioni quante più informazioni possibili e di dette informazioni debba farsi carico l’operatore economico … e dunque, solo per esemplificare, il pregresso inadempimento nei confronti della stazione appaltante anche in assenza di effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati dal legislatore … ovvero le accertate omissioni retributive quale ragione sufficiente per l’apprezzamento di inaffidabilità della concorrente … può comunque ritenersi che circostanze fattuali addotte dalla controinteressata (che, si soggiunge opportunamente, sono suffragate unicamente da articoli di stampa recanti anche dichiarazioni di esponenti politici e rappresentanti sindacali) non siano annoverabili tra i gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, c. 5, lettera c) del d.lgs. n. 50 del 2016 soggetti ad obbligo di dichiarazione in quanto potenzialmente compromettibile l’affidabilità dell’impresa e, specularmente, non è censurabile il comportamento addebitato alla stazione appaltante che, pervenuta a conoscenza di tali fatti, non avrebbe assunto alcuna determinazione in merito“.
Del resto, prosegue la pronuncia in commento, “anche l’assenza di segnalazione all’ANAC ed il fatto che siano assenti ulteriori elementi qualificanti … consente di inferire che quanto contestato possa ben rientrare nel novero delle criticità temporanee in cui possono imbattersi le imprese per mancanza di liquidità“.
Infine, il Giudice amministrativo, nel concludere sul punto, precisa altresì che “costituisce un dato della comune esperienza il fatto che … il frequente ritardo con cui le amministrazioni committenti onorano i propri debiti nei confronti delle ditte appaltatrici finisce per potersi ribaltare sulla liquidità a disposizione di queste ultime e pregiudica la regolarità del pagamento delle spettanze alle maestranze, senza che tale circostanza, per ciò solo, costituisca indice di quella grave inaffidabilità che genererebbe un obbligo di segnalazione nella partecipazione alle gare”.
Una pronuncia molto attuale, ove si consideri che il tema dei ritardi dei pagamenti della P.A. costituisce un problema da sempre oggetto di discussione.