Subappalto, terna dei subappaltatori e verifiche art. 80: la sospensione della norma si applica anche alle gare in corso?
La sospensione della norma relativa all’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori – e di effettuare verifiche ex art. 80 d.lgs. 50/2016 anche in capo ai subappaltatori – da parte del decreto Sblocca Cantieri si applica anche alle gare in corso al momento in cui la norma è stata sospesa?
Una recente sentenza del TAR Lazio esprime un principio che potrebbe essere utile a comprendere finanche l’ambito di applicazione delle ultime modifiche apportate in tema di subappalto (percentuale 50%) ad opera del decreto Semplificazioni (d.l. 77/2021 non ancora convertito in legge).
Parliamo di una procedura aperta bandita il 7.11.2018, quindi periodo antecedente all’entrata in vigore del decreto Sblocca Cantieri del 2019.Alla gara partecipa una società che nominava come subappaltatore un Consorzio, nell’ambito della terna (all’epoca era vigente l’obbligo relativo alla terna dei subappaltatori).
In vista dell’aggiudicazione (settembre 2020, quindi momento in cui lo Sblocca Cantieri era già in vigore) la stazione appaltante esaurita la fase di valutazione delle offerte chiede all’operatore un aggiornamento delle dichiarazioni rese in gara.Ebbene, la consorziata del Consorzio facente parte della terna dei subappaltatori, fa presente di aver subito nelle more della procedura una modifica del legale rappresentante e al contempo dichiarava in capo allo stesso sentenze di condanna che di fatto configuravano una causa di esclusione obbligatoria ai sensi del predetto art. 80.
Il Consorzio indicato in terna comunica immediatamente alla stazione appaltante di aver provveduto a escludere dalla propria compagine (consorzio) il soggetto colpito dalla causa di esclusione obbligatoria, confermando di possedere i requisiti generali di partecipazione (in capo alla rimanenza dei soci).
La stazione appaltante tuttavia conferma l’esclusione dalla gara nei confronti dell’operatore per due motivi:
1. la consorziata (suo legale rappresentante) colpita dalla causa di esclusione obbligatoria veniva esclusa ai sensi dell’art. 80, d.lgs. 50/2016;
2. l’operatore veniva escluso perché l’art. 80 estenderebbe la causa di esclusione anche al subappaltatore.
Si apre così il giudizio innanzi al TAR per l’impugnativa del provvedimento di esclusione, sentenza non appellata, e il TAR annulla il provvedimento di esclusione accogliendo i motivi del ricorrente.
Quest’ultimo, nel censurare l’operato dell’amministrazione, sostiene che il legislatore, con la disposizione del decreto Sblocca Cantieri, non solo aveva previsto che gli operatori economici non fossero tenuti ad indicare la terna dei subappaltatori fino al 31.12.2021, ma anche che le stazioni appaltanti fossero esonerate dall’obbligo di effettuare le verifiche in merito alla possibile sussistenza di cause di esclusione in capo ai subappaltatori per quel che riguarda la fase di gara (obbligo che, invece, permaneva per quel che riguarda la successiva fase esecutiva).
Nell’accogliere il ricorso, il Collegio, a una interpretazione basata sul principio del tempus regit actum preferisce una interpretazione euro-orientata dell’articolo 1, comma 18, d.l. 32/2019 – come sancito dall’Adunanza Plenaria, secondo la quale “il giudice (…) se ha un dubbio sull’interpretazione del diritto nazionale è tenuto ad interpretare la disciplina interna in senso conforme alla lettera e allo scopo di quella europea al fine di conseguire il risultato da essa perseguito” (così Cons. St., Ad. Plen., 4.11.2016, n. 23).
Da ciò deriva, quindi, la necessità di definire il campo di applicazione dell’articolo 1, comma 18, decreto Sblocca Cantieri– ossia rispondere all’interrogativo: “la norma trova applicazione solo alle le gare bandite dopo la sua entrata in vigore?”.
Il nostro Paese ha subito una procedura di infrazione che prevede che la nostra disciplina in materia di contratti pubblici avente ad oggetto il subappalto in particolare non è conforme alle direttive comunitarie.
Secondo il TAR, il legislatore risponde, seppur provvisoriamente, alla procedura di infrazione proprio con la norma del decreto Sblocca Cantieri (una risposta definitiva potrebbe arrivare con la conversione del decreto Semplificazioni 77/2021).
La ratio della disposizione del decreto Sblocca Cantieri, ad avviso del TAR, è porre rimedio alla procedura di infrazione. Pertanto, essa dovrebbe avere immediata applicazione anche con riferimento alle gare che sono in corso al momento della sua entrata in vigore.
La pronuncia è importante per diversi motivi, giacché il principio espresso (ratio della norma come risposta alla procedura di infrazione) potrebbe costituire una risposta finanche all’interrogativo “la disciplina transitoria fino al 31.10.2021 che prevede il limite del 50% del subappalto è applicabile anche alle procedure bandite prima dell’entrata in vigore delle modifiche?”.
Conclude il TAR affermando che la norma contenuta nell’art. 1, comma 18, del decreto Sblocca Cantieri (d.l. 32/2019) trova applicazione anche nelle gare bandite prima della sua entrata in vigore in quanto soluzione ermeneutica conforme al diritto comunitario.