Nell’ambito degli appalti pubblici, molto spesso stazioni appaltanti e operatori economici si confrontano con il soccorso istruttorio, in particolare per ciò che concerne DGUE, certificati e integrazione poco chiara.

La virtuosità di questo istituto, che abbiamo valorizzato in varie occasioni, nasconde delle insidie: cosa può essere integrato o regolarizzato mediante il soccorso istruttorio? Capirlo non è sempre facile.

Alcune recenti pronunce ci permettono di fare il punto in merito ad alcune tematiche che di frequente operatori economici e stazioni appaltanti ci sottopongono.

Le carenze del DGUE

Come noto, il DGUE è un’autodichiarazione dell’impresa circa la propria situazione finanziaria, le proprie capacità e la propria idoneità rispetto ad una procedura di appalto pubblico. È dunque un documento fondamentale per la partecipazione ad una gara.

In generale, l’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, prevede che possa essere attivato il soccorso istruttorio per i casi di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Nella prassi, in sede di compilazione del DGUE, spesso gli operatori tendono a produrre dichiarazioni “standard” di contenuto minimo da integrare poi in sede di soccorso istruttorio.

Tale pratica è stigmatizzata sia dalla giurisprudenza che dall’ANAC come una violazione dei principi di par conditio tra i concorrenti.

In un recente caso sottoposto all’attenzione dell’Autorità, un raggruppamento temporaneo di professionisti (RTP) veniva escluso da una gara per aver omesso di dichiarare all’interno del DGUE, l’elenco dei servizi prestati nell’ultimo decennio per tutte le categorie richieste, e la mandataria non risultava in possesso, da sola, dei requisiti tecnico-professionali relativamente al alcune categorie. La mandataria inoltre non aveva specificato che i servizi dichiarati erano da considerare servizi “di punta”.

Secondo l’RTP, la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio al fine di consentire di regolarizzare la domanda di partecipazione e acquisire le dichiarazioni mancanti, invece di procedere direttamente a disporre l’esclusione per carenza dei requisiti.

La stazione appaltante, invece, aveva proceduto all’esclusione poiché l’RTP aveva prodotto una domanda di partecipazione incompleta a tal punto da non poter procedere alla verifica dei requisiti. In particolare, la stazione appaltante aveva sostenuto che il concorrente aveva tenuto una condotta approssimativa nel redigere il DGUE: la concorrente aveva infatti omesso di dichiarare i requisiti richiesti, producendo invece alcune dichiarazioni non richieste.

Nel richiamare la giurisprudenza sul tema, l’ANAC ha ricordato che non basta una mera dichiarazione generica circa la disponibilità dei requisiti, ma occorre una dichiarazione, resa attraverso il DGUE, che sia esatta e specifica nell’indicare le esperienze idonee ad integrare i requisiti richiesti. L’invito all’integrazione di una documentazione del tutto incompleta e insufficiente a testimoniare i requisiti, infatti, costituisce una rimessione in termini per la presentazione delle offerte che non può essere consentita. Sicché, l’errore commesso dal concorrente, ossia la mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta, può legittimare un intervento correttivo purché la rettifica possa essere effettuata con ragionevole certezza, e comunque senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente.

Nel caso in esame, l’ANAC ha ritenuto corretto l’operato della stazione appaltante. L’Autorità ha infatti escluso l’utilizzo del soccorso istruttorio a fronte di una radicale carenza del DGUE e delle dichiarazioni necessarie per la partecipazione alla gara: secondo l’Autorità, “la totale mancanza di indicazione, all’interno del DGUE, dei servizi prestati nel decennio, integranti un requisito speciale di partecipazione espressamente richiesto dal bando, non può essere considerata mero errore materiale o refuso, bensì un errore del quale il concorrente deve sopportare le conseguenze per il generale principio di autoresponsabilità”.

La produzione dei certificati

Nella realtà quotidiana di chi lavora nel mondo degli appalti pubblici, può accadere di dover presentare in sede di gara dei certificati ai quali la Commissione attribuisce i relativi punteggi. Solitamente la lex specialis di gara impone ai concorrenti di allegare i certificati in copia conforme.

Cosa accade se l’operatore economico presenta i certificati in copia semplice?

In questo caso la risposta ci viene fornita dal TAR Marche.

Nel caso sottoposto all’attenzione dei Giudici, la stazione appaltante non aveva attribuito il punteggio per due sub-criteri del disciplinare, poiché i relativi certificati non erano stati allegati in copia conforme, bensì in copia semplice.

Secondo la ricorrente, la Commissione avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttivo e richiedere la presentazione dei certificati in copia conforme, attribuendo il relativo punteggio.

I giudici hanno ritenuto che la produzione di copia semplice dei certificati in possesso del concorrente “costituisce una irregolarità relativa alla forma e non a profili sostanziali e contenutistici dei documenti, cui è possibile rimediare mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, nonostante la lex specialis richieda la produzione dell’originale o della copia autentica”.

Sebbene nel disciplinare era previsto che ai fini dell’attribuzione del punteggio il requisito doveva comprovato dai relativi certificati in copia conforme all’originale, i giudici hanno ritenuto che la finalità di tale clausola fosse quella di accertare il possesso sostanziale del requisito medesimo, sicché i certificati erano esclusivamente finalizzati alla sua dimostrazione.

Secondo i giudici, dunque, nel caso in esame, non veniva contestata la mancanza del requisito richiesto, bensì del “mezzo descrittivo”, per cui il soccorso istruttorio sarebbe stato possibile, trattandosi di una omissione che attiene a profili formali dell’offerta tecnica e non sostanziali. Di conseguenza, i giudici non hanno ravvisato alcun ostacolo all’attivazione del soccorso istruttorio per l’acquisizione dei certificati nella forma richiesta dalla legge di gara.

Richiesta di chiarimenti dopo il soccorso istruttorio

Infine, una delle questioni che anima il dibattito tra gli operatori del settore, attiene alla possibilità di attivare una sorta di doppio soccorso istruttorio: in altre parole, qualora la documentazione prodotta a seguito del primo soccorso non sia sufficientemente chiara, la stazione appaltante può richiedere ulteriori chiarimenti?

Una risposta a questo quesito ci arriva direttamente dall’ANAC.

L’Autorità ha precisato che la Stazione appaltante che non sia soddisfatta dei chiarimenti forniti dall’operatore economico in sede di soccorso istruttorio non può escluderlo, ma deve replicare chiedendo ulteriori delucidazioni e chiarimenti.

La risposta dell’ANAC è stata fornita nell’ambito di un parere di precontenzioso richiesto da un’impresa capogruppo di un RTI che è stata esclusa dall’amministrazione poiché aveva errato nell’indicare la cifra della fideiussione nel testo della polizza. In sede di verifica della documentazione amministrativa, la stazione appaltante aveva infatti riscontrato la discordanza tra l’importo indicato, l’importo rettificato in appendice e quello ripetuto della stessa pagina dell’appendice e aveva pertanto attivato il soccorso istruttorio.

In sede di soccorso istruttorio, la Società aveva ribadito che “con la presente appendice che forma parte integrante della polizza suindicata si precisa quanto segue: a differenza di quanto erroneamente indicato in polizza la somma garantita è di euro 72.000,00” salvo poi indicare nuovamente nello stesso documento che la “attuale somma assicurata è pari a euro 52.000,00”.

L’Amministrazione ha escluso l’impresa perché ha ritenuto l’integrazione fornita non sufficiente a chiarire il dubbio, perdurando l’incertezza in merito all’importo assicurato.

Secondo l’ANAC, invece, la stazione appaltante non soddisfatta dai chiarimenti ricevuti, avrebbe dovuto “dar luogo ad un’interlocuzione con l’operatore economico finalizzata ad ulteriore precisazione e chiarificazione dei dubbi emersi dall’analisi della documentazione prodotta, giudicata non esaustiva o pienamente soddisfacente”.

(ANAC, 8/9/2021, Delibera n. 605)

(TAR Marche, Sez. I, 9/7/2021, n. 565)

(ANAC, 8/9/2021, Delibera n. 609)