L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si esprime sulla escussione della garanzia provvisoria (art. 93, comma 6, d.lgs. 50/2016).

Con tale disposizione, il legislatore ha espressamente previsto che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”.

All’esito delle verifiche espletate a seguito della proposta di aggiudicazione, l’amministrazione disponeva la revoca dell’aggiudicazione e l’esclusione del soggetto dalla gara. Quale conseguenza di tanto, disponeva altresì l’escussione della garanzia provvisoria in ossequio al dettato di cui all’art. 93, comma 6 del d.lgs. 50/2016.

Ritenendo illegittima l’esclusione, la società proponeva ricorso al TAR lamentando tra gli altri anche l’illegittimità dell’escussione della garanzia provvisoria. In particolare, ad avviso del ricorrente, ai sensi dell’art. 93, comma 6, l’escussione della garanzia provvisoria potrebbe essere disposta solo nel caso in cui sia intervenuta l’aggiudicazione “definitiva”.

Nel rigettare il ricorso il TAR, richiamando giurisprudenza sul punto, affermava che la cauzione era escutibile anche laddove non si fossero perfezionati i passaggi-presupposto della stipula del contratto, quali l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, per ragioni riconducibili al concorrente (si pensi, in particolare, al caso della revoca della proposta di aggiudicazione, come avvenuto nel caso di specie).

Avverso la pronuncia di primo grado, veniva adito il Consiglio di Stato: i giudici di Palazzo Spada, con sentenza non definitiva (Sez. IV, 4.1.2022 n. 26), investivano della questione l’Adunanza Plenaria affinché chiarisse “se l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 possa (recte, debba) trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione”.

La sentenza della Plenaria, in primo luogo, premette che, dalla lettura coordinata di alcune disposizioni del Codice, risulta chiara la distinzione tra la fase procedimentale relativa alla “proposta di aggiudicazione” e la fase provvedimentale relativa all’“aggiudicazione”.

Con riguardo alla “proposta di aggiudicazione” formulata dalla commissione di gara, il Codice – che ha inteso attribuirle natura autonoma – disciplina il rapporto tra essa e l’aggiudicazione. Il destinatario della proposta è ancora un concorrente, ancorché individualizzato. In questa fase si inseriscono i seguenti adempimenti:

1. la SA, prima dell’aggiudicazione dell’appalto, «richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto (…) di presentare documenti complementari aggiornati», nel rispetto di determinate modalità, per dimostrare la sussistenza dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara (art. 85, comma 5);
2. la “proposta di aggiudicazione” «è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente» (art. 33, comma 1);
3. la SA, dopo la suddetta approvazione, «provvede all’aggiudicazione» (art. 32, comma 5).

La “proposta di aggiudicazione”, essendo atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione.

Con riguardo all’aggiudicazione, il Codice disciplina il rapporto tra essa e il contratto.

L’art. 32, comma 6, stabilisce che «l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta», in quanto occorre la stipula del contratto e l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile per sessanta giorni.

L’aggiudicazione è il provvedimento finale di conclusione del procedimento di scelta del contraente che, in quanto tale, ha rilevanza esterna e può essere oggetto sia di impugnazione in sede giurisdizionale sia di autotutela amministrativa.

Per comprendere appieno le conclusioni raggiunte dalla Plenaria, è anzitutto necessario evidenziare che la garanzia provvisoria – nei termini indicati dal vigente Codice (d.lgs. 50/2016) – non può avere natura sanzionatoria, il legislatore non ha, infatti, riprodotto in esso quanto previsto dall’art. 48, comma 1, del codice previgente (disposizione con cui veniva riconosciuta alla garanzia natura sanzionatoria).

Fatta tale premessa, risulta ora necessario comprendere quali siano i soggetti nei cui confronti si possa procedere all’escussione della garanzia provvisoria. A tal proposito, la Plenaria ha statuito che:

• non merita condivisione l’orientamento alla base dell’ordinanza di rimessione – secondo la quale ad essere assoggettati all’escussione della garanzia provvisoria saranno sia l’aggiudicatario sia il destinatario della proposta di aggiudicazione – dovendosi invece seguire una interpretazione che prende le mosse dai criteri di interpretazione della legge (elencati dall’art. 12 delle disposizioni preliminari al c.c. – le c.d. preleggi);
• l’art. 12 delle preleggi ricorda, infatti, che “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore”;
• l’intenzione del legislatore nel formulare l’art. 93, comma 6, del d.lgs. 50/2016 – secondo cui “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario” – è, secondo la Plenaria, quella di delimitare l’ambito di operatività della garanzia al solo momento successivo all’aggiudicazione (la norma, infatti, fa espresso riferimento all’aggiudicazione – momento finale del procedimento amministrativo – ed al fatto riconducibile all’affidatario – e non, quindi, al concorrente destinatario della proposta di aggiudicazione);
• infatti, “Nel caso di mancata stipulazione del contratto a seguito di una aggiudicazione, le ragioni (…) possono dipendere sia dalla successiva verifica della mancanza dei requisiti di partecipazione sia, soprattutto, dalla condotta dell’aggiudicatario che, per una sua scelta, decide di non stipulare il contratto. (…) In tale contesto i possibili pregiudizi economici determinati dalla condotta dell’aggiudicatario sono coperti dalla “garanzia provvisoria” che consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento della prestazione dovuta con la finalità di compensare in via forfettaria i danni subiti dall’amministrazione per violazione delle regole procedimentali nonché dell’obbligo di concludere il contratto”.

In definitiva, l’Adunanza Plenaria afferma che “il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la garanzia provvisoria a corredo dell’offerta copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione”.

(Cons. St., Ad. Plen., 26.4.2022 n. 7)