Decreto aiuti e obbligo di utilizzo dei prezzari aggiornati: la violazione determina l’annullamento della gara
Finalmente una pronuncia sul decreto aiuti e utilizzo dei prezzari aggiornati nelle nuove gare, che conferma, peraltro, la tesi che ho patrocinato sin dalla pubblicazione del provvedimento in Gazzetta e di cui ho parlato anche nel mio ultimo libro “Le sopravvenienze negli appalti pubblici”, Legislazione Tecnica, 2022.
Si tratta di una delle prime sentenze sul tema che consente di chiarire anche numerosi aspetti tutt’altro che lineari dell’applicazione del decreto aiuti.
Nel caso sottoposto all’attenzione del TAR, il bando di gara era stato pubblicato il 30 settembre 2022. Con riferimento al prezzo dei materiali relativi al progetto esecutivo, il capitolato faceva riferimento al prezzario regionale del 2015, mente i nuovi prezzi erano stati redatti sulla base del Tariffario Ufficiale RFI del 2016.
La ricorrente, insieme ad ANCE, ha rilevato che il progetto esecutivo posto a base di gara era stato predisposto senza fare riferimento alle tariffe regionali aggiornate, con conseguente violazione dell’obbligo di applicare i prezzari vigenti, all’atto di indizione della gara, così come previsto dalla normativa emergenziale.
In particolare, secondo i ricorrenti, risulterebbe violato l’art. 26, commi 2 e 3, del d.l. 50/2022, c.d. decreto aiuti, (conv. in L. 91/2022).
La mancata applicazione dei prezzari aggiornati aveva infatti precluso al ricorrente di partecipare alla relativa gara predisponendo un’offerta seria ed economicamente sostenibile, in quanto l’importo fissato a base di gara non risultava più coerente con i valori di mercato, nè adeguato all’aumento considerevole dei costi dei materiali da costruzione, registratosi a seguito dell’epidemia ed ulteriormente aggravatosi nel corso del 2022 a causa del conflitto russo-ucraino.
Secondo la stazione appaltante, il progetto allegato al bando del settembre 2022 era esecutivo, ed era stato approvato nel 2016, con un addendum che negava la possibilità di comportare variazioni al piano finanziario preventivato.
In ogni caso, ha sostenuto l’Amministrazione, l’attenzione alla problematica relativa al caro materiali era stata comunque presa in considerazione giacché era stata inserita nel bando una clausola di revisione prezzi, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 29 del d.l. 4/2022 che, come noto, ne ha sancito l’obbligo per i bandi successivi al 27 gennaio 2022.
Il TAR Campania ha accolto il ricorso.
Secondo il Collegio il dato letterale dell’art. 26, comma 2, del d.l. 50/2022 è preciso nel richiedere che, per le procedure di gara avviate successivamente alla pubblicazione del decreto stesso, ovvero per le gare bandite dopo il 17 maggio 2022, ai fini della determinazione del costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni, nel rispetto di quanto imposto dall’art. 23, comma 16, d.lgs. 50/2016, va applicato, inderogabilmente, il prezzario aggiornato ai sensi della medesima fonte normativa.
In attuazione dell’art. 26, comma 2, del d.l. 50/2022, il prezzario dalla Regione Campania era stato approvato nel giugno 2022 e pubblicato il 4 luglio 2022, e, quindi, in epoca antecedente la pubblicazione dell’impugnato bando di gara, avvenuta il 30 settembre 2022.
Di conseguenza, applicando l’art. 26, comma 2, la stazione appaltante avrebbe dovuto porre a base di gara il Prezzario regionale 2022.
Nel caso di specie, poi, il Collegio ha escluso l’applicazione del comma 3 dell’art. 26 – il quale prevede che nelle more della determinazione dei nuovi prezzari regionali, le stazioni appaltanti possono incrementare fino al 20% le risultanze dei prezzari regionali aggiornati alla data del 31 dicembre 2021 – giacché al momento della pubblicazione del bando era già entrato in vigore il nuovo elenco aggiornato dei prezzi.
Il Collegio ha altresì precisato che il meccanismo di aggiornamento dei prezzari del decreto aiuti e la clausola di revisione prezzi obbligatoriamente prevista dall’art. 29, comma 1, lett. a) d.l. 4/2022 non sono in conflitto tra loro, né possono dirsi alternativi.
La clausola revisione prezzi, infatti, si riferisce “al periodo di efficacia del contratto e, quindi, alle eventuali sopravvenienze che dovessero verificarsi nella fase di esecuzione della prestazione”.
La clausola contrattuale che individua il prezzario da utilizzare, invece, “determina geneticamente l’oggetto del contratto e costituisce una previsione essenziale perché l’impresa partecipante possa regolarsi ai fini della composizione e della modulazione della propria offerta, a beneficio dell’affidabilità e sostenibilità economico-finanziaria della stessa”.
Acclarata la violazione dell’art. 26 del d.l. 50/2022, il Collegio ha così annullato la procedura di gara.
Dirimente, in tal caso, è stata anche la constatazione che per la procedura in esame erano pervenute un numero esiguo di offerte: un numero ampio di offerte può dimostrare che, nonostante la violazione di legge, i parametri economici assunti siano in grado di garantire la remuneratività delle offerte, mentre un numero esiguo dimostra che il mercato in larga misura considera non sussistenti le condizioni per procedere alla presentazione delle offerte, chiaro segno di una non remuneratività delle condizioni poste a base di gara.
La sentenza in esame, dunque, rappresenta l’ennesimo monito per le stazioni appaltanti che spesso ignorano e non rispettano le disposizioni di legge: il rischio, come abbiamo visto, è l’annullamento della gara, con conseguente esborso di oneri (in termini sia di tempo che di denaro) ulteriori per la sua riedizione. E il caso di dire repetita iuvant!