Appalti pubblici, procedura negoziata: legittimi gli inviti rivolti solo alle imprese di un dato territorio?
A che condizioni è permesso, ad una stazione appaltante, circoscrivere, dal punto di vista territoriale, gli inviti rivolti alle imprese ad una procedura negoziata?
Vediamo la risposta fornita da una recente delibera dell’Autorità anticorruzione.
In una procedura negoziata ex art. 1, comma 2, lett. b) d.l. 76/2020, avente ad oggetto lavori di restauro, una specifica disposizione di lex specialis prevedeva che, delle dieci imprese invitate alla procedura, cinque dovessero avere sede legale in Valle d’Aosta. All’esito delle operazioni di gara, l’appalto veniva aggiudicato all’unico operatore – tra quelli invitati – avente sede legale nel territorio della regione Valle d’Aosta.
Ritenendo lesiva tale disposizione, uno dei partecipanti inoltrava atto di segnalazione all’ANAC. La previsione contestata sanciva che la selezione degli operatori da invitare alla predetta procedura negoziata sarebbe stata effettuata “tenendo conto della diversa dislocazione territoriale, nel rispetto dei seguenti criteri: – n. 5 operatori economici con sede legale in Valle d’Aosta; – n. 5 operatori economici con sede legale nel restante territorio nazionale e dell’Unione Europea”.
Tale previsione risultava, secondo il segnalante, restrittiva della concorrenza, in quanto riconosceva all’amministrazione procedente la facoltà di circoscrivere l’invito a presentare l’offerta, per metà degli operatori economici selezionati, ad imprese con sede legale nel territorio della regione Valle d’Aosta.
L’Autorità, nell’esaminare la questione ai sensi dell’art. 213, comma 3, d.lgs. 50/2016, statuisce, anzitutto, che la previsione di cui all’art. 1, comma 2, lett. b, del d.l. 76/2020, è norma di carattere emergenziale, che contiene “una disciplina derogatoria, temporalmente limitata (…) che (…) prevale sulla disciplina dei contratti sotto-soglia” (in questi termini, delibera ANAC 21.12.2021, n. 837). Tale disposizione, in altri termini, costituisce “la consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell’erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l’economica in un periodo emergenziale” (così, TAR Lazio Roma, Sez. III quater, 23.11.2022, n. 15643).
Ciò premesso, secondo l’ANAC, il contestato criterio della “diversa dislocazione territoriale” di cui all’art. 1, comma 2, lett. b) citato, sebbene derogatorio della normativa del codice dei contratti pubblici, sarebbe inciso ambiguo e di non agevole lettura. Detto criterio, più nello specifico, deve essere rispettato in maniera rigorosa, in particolare nei casi in cui le stazioni appaltanti operino restrizioni della platea dei concorrenti (ciò al fine di evitare che vengano invitate unicamente imprese dello stesso territorio e, segnatamente, imprese locali).
Un eventuale impiego distorto del criterio in parola, infatti, porterebbe alla inammissibile conseguenza di una non accettabile chiusura del mercato verso l’esterno (ossia favorendo unicamente imprese del territorio, come accaduto nel caso in commento). Introdurre limitazioni di natura territoriale, in altre parole, potrebbe, infatti, produrre “effetti discriminatori che (…) la giurisprudenza e l’ANAC censurano in quanto lesivi dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento, concorrenza” (v. nota Presidente ANAC, prot. n. 63825 del 3.8.2022).
Ne deriva, dunque, che, come osservato dal Ministero delle infrastrutture, “la stazione appaltante dovrà evitare la concentrazione territoriale degli inviti, che potrebbe dar luogo ad una chiusura del mercato, in contrasto con i principi comunitari di parità di trattamento e di non discriminazione richiamati dallo stesso disposto di cui all’art. 1 del D.L. 76/2020, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti in base all’elemento territoriale” (in questi termini, parere MIMS, 13.11.2020, n. 790).
In conclusione, l’ANAC osserva che, in linea di principio, è ben possibile per l’amministrazione formulare gli inviti ad una procedura di gara ricorrendo al criterio contestato (a condizione che tale decisione sia “specificatamente motivata nell’avviso pubblico di manifestazione di interesse”). Nel caso di specie, tuttavia, la scelta operata dall’amministrazione non è legittima, sicché meritano conferma “i profili di anomalia prospettati nella segnalazione (…) non risultando motivata la scelta (…) di circoscrivere la metà degli inviti a presentare offerta alle ditte aventi sede legale nella regione Valle d’Aosta, tenuto conto che il criterio della diversa dislocazione territoriale (…) non deve dunque essere discriminante per gli operatori economici né condurre ad improprie ed ingiustificate restrizioni per la concorrenza”.