Appalti pubblici e RTI: la modifica organizzativa esclude la modifica per perdita dei requisiti di partecipazione?
La modifica della composizione degli RTI in sede di gara rappresenta da sempre un tema molto delicato.
Nonostante l’Adunanza Plenaria n. 10/2021 – sulla modificabilità per addizione o per aggiunta all’interno del RTI – e l’Adunanza Plenaria n. 2/2022 – che ha ammesso la modifica soggettiva del RTI in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 d.lgs. 50/2016 da parte del mandatario o di una delle mandanti anche in fase di gara – siano intervenute a fare chiarezza su alcune problematiche relative alle modifiche della composizione degli RTI, permangono ancora alcuni dubbi applicativi.
Tra questi, il seguente: qual è il rapporto tra la modifica del RTI per ragioni organizzative (art. 48, comma 19 e 19-ter d.lgs. 50/2016) e la modifica del RTI per il venir meno dei requisiti partecipativi della mandante (art. 48, comma 18, d.lgs. 50/2016)? È possibile applicarle entrambe o il ricorso ad una esclude l’altra?
A fare chiarezza sul punto è una recente sentenza del TAR Liguria n. 605/2023.
Nell’ambito di una procedura aperta per la selezione di un operatore per l’affidamento in concessione di servizi di prestazione energetica, risultava primo classificato un RTI costituendo, composto da un’unica mandante.
A seguito delle verifiche sui requisiti partecipativi della mandante, l’amministrazione avviava il procedimento di esclusione. Nell’ambito del procedimento, le imprese raggruppande avevano comunicato la volontà di procedere ad una modifica in riduzione del RTI per ragioni di organizzazione aziendale ai sensi dell’art. 48, commi 19 e 19-ter, d.lgs. n. 50/2016, da attuarsi mediante il recesso della mandante.
La stazione appaltante aveva assegnato un termine entro cui le imprese avrebbero dovuto procedere alla modifica in riduzione; tuttavia entro il termine assegnato la mandante non aveva esercitato il recesso dal RTI, determinando la conseguente esclusione del raggruppamento.
Pochi giorni dopo l’esclusione, la mandataria aveva proceduto ad inoltrare alla stazione appaltante una nota, con cui comunicava il possesso in autonomia di tutti i requisiti di partecipazione alla gara, chiedendo altresì di proseguire in proprio la partecipazione alla procedura.
La mandataria procedeva così a rimodulare il raggruppamento non più avvalendosi delle ragioni “organizzative” di cui all’art. 48, comma 19 del Codice, ma di quelle relative all’impedimento della mandante di cui all’art. 48 comma 18.
La stazione appaltante aveva accolto l’istanza della mandataria per la prosecuzione come impresa singola e, riammettendola alla gara, le aveva aggiudicato la gara.
La seconda di graduatoria ha impugnato l’aggiudicazione lamentando la violazione dell’art. 48 del Codice 50/2016 e ritenendo che la riammissione alla gara della mandataria come singola sarebbe illegittima. A sostegno della propria posizione, la ricorrete ha sostenuto che la modifica in riduzione era avvenuta dopo l’esclusione del RTI, che non aveva proceduto nei tempi assegnati a modificare in riduzione la propria composizione per ragioni “organizzative” e che tale inerzia avrebbe comportato la decadenza dalla facoltà della mandataria di richiedere la modifica soggettiva ai sensi del comma 18.
A parere della ricorrente, una volta attivata una delle due modalità di riduzione del raggruppamento, non sarebbe più possibile attivare l’altra.
I giudici hanno ritenuto infondato il ricorso.
Secondo il TAR, il dato testuale dell’art. 48 non contiene alcun riferimento ad una presunta alternatività delle due tipologie di modifiche degli RTI, né sembra escludere che l’attivazione dell’una escluda la facoltà di attivare l’altra.
Al contrario, spiegano i giudici, sarebbe la stessa ratio dell’art. 48, che “è quella di favorire la permanenza in gara dei RTI, anche in formazione ridotta, al fine di contribuire alla celerità della conclusione della fase di evidenza pubblica o di esecuzione del contratto”, a consentire l’utilizzo di entrambe le modalità.
In tal senso, aggiunge il TAR, deve essere letto anche il contenuto del comma 18 dell’art. 48, che non si limita a conferire alla mandataria la semplice facoltà di proseguire in formazione ridotta, ma prevede uno specifico dovere di agire in tal senso, tanto che la norma specifica che “il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione … [dei] lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.
Da tale quadro normativo discende, secondo i giudici, che:
– “non sussiste alcuna preclusione normativa che impedisca alla mandataria di richiedere prima la rimodulazione del RTI per ragioni organizzative (comma 19) e, se questa non si riveli possibile, di chiedere la riduzione del RTI mediante recesso della mandante priva dei requisiti;
– la mandataria rimasta sola in gara in seguito al recesso della mandante, ha il dovere di proseguire la gara e/o di eseguire il contratto (se ne ha i requisiti), e a tale dovere corrisponde l’obbligo della stazione appaltante di consentire tale attività (previa verifica dei requisiti)”.