L’accesso ai curricula dei professionisti allegati all’offerta di gara dell’aggiudicatario può essere oggetto di accesso agli atti da parte degli altri concorrenti, non sussistendo alcuna violazione del diritto alla riservatezza di terzi.

Questo, in sintesi, il principio di diritto espresso dal Tar Molise in relazione ad una controversia avente ad oggetto l’accesso agli atti e documenti di gara di un operatore economico classificatosi secondo nella graduatoria degli offerenti nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica concernente l’affidamento del servizio di assistenza medica presso dei presidi ospedalieri.

In sintesi, il ricorrente si è rivolto al Giudice amministrativo allorquando la Stazione appaltante, a fronte della richiesta di accesso agli atti formulata dal secondo classificato, ha espresso parziale diniego limitatamente ai curricula dei professionisti, curricula che, stando alle previsioni del bando e del disciplinare di gara, costituivano uno dei criteri di attribuzione del punteggio per la valutazione delle offerte ovvero, secondo il Tar, ne costituivano il “nucleo centrale” perchè dimostrativi dell’organizzazione della gestione del servizio.

Il Tar molisano, accogliendo le deduzioni difensive svolte dalla ricorrente, ha accolto il ricorso.

La prima osservazione svolta dal Giudice adito riguarda il perimetro normativo entro il quale l’istanza dell’interessato è da collocarsi: a fronte di più riferimenti normativi riguardanti l’istituto dell’accesso (l. 241/90, d.lgs. 33/2013 e d.lgs. 50/2016), non vi è dubbio che l’accesso inerente una procedura ad evidenza pubblica si colloca, in prima battuta, nello specifico ambito dell’art. 53, d.lgs. 50/2016, istituto oggi non più vigente perchè abolito dal d.lgs. 36/2023, come abbiamo ampiamente illustrato nella precedente news  di cui abbiamo parlato qui.

Richiamando i casi di esclusione dell’accesso previsti dalla normativa, il Giudice amministrativo ha acclarato che nella controversia in questione non vi fosse alcun elemento ostativo all’accesso, attribuendo rilevanza all’accesso cd. con finalità difensive.

Infatti, nell’esporre l’iter logico, il Tar Molise si sofferma proprio sull’articolato di cui alla l. 241/90, in forza del rinvio operato dallo stesso art. 53, d.lgs. 50/2016, constatando la prevalenza dell’accesso rispetto alla riservatezza, ricavando specificatamente che non si è al cospetto “di dati sensibili, in presenza dei quali l’accesso sarebbe consentito solo nei limiti in cui esso sia strettamente indispensabile: tali dati sono difatti da identificarsi, ai sensi dell’art. 9 del Regolamento UE del 27/04/2016 n. 679 relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (il regolamento sulla protezione dei dati – GDPR, cui fa rinvio l’art. 22, comma 2, d.lgs. n. 101/2018), unicamente nei “dati personali che rivelino l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l’appartenenza sindacale, nonché trattare dati genetici, dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica, dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona“.

Nel caso di specie si è osservato che la richiesta di accesso avanzata dalla ricorrente, stante la specifica finalità dedotta, non riguardava che il contenuto tipico proprio dei curricula, riflettente il percorso di studio e di esperienze professionali dei relativi professionisti. Onde qualsiasi eventuale dato personale –al di là di quelli certamente riservati come le generalità- considerato eccedente tale tipologia di contenuti, avrebbe dovuto essere preventivamente “schermato” dall’Amministrazione.

Per giustificare l’accoglimento del ricorso, il Giudice amministrativo chiarisce che “L’art. 22 della legge n. 241/1990 stabilisce … che per “controinteressati” debbano intendersi “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”. Nella specie concreta, però, avendo i professionisti in rilievo consentito all’impiego dei loro curricula per la partecipazione a una gara pubblica tesa all’affidamento di una commessa (al cui espletamento avrebbero poi collaborato), la possibilità di un accesso agli stessi curricula da parte di altro concorrente della gara non è idonea a integrare alcuna apprezzabile compromissione del diritto alla riservatezza dei suddetti professionisti“.

I curricula in questione, secondo la tesi del Tar, in quanto assunti a elementi integrativi della relativa offerta tecnica, erano con ciò stesso già usciti dalla sfera personale dei loro titolari, e confluiti nell’ambito del materiale documentale proprio della stessa offerta, nel più ampio contesto di un procedimento competitivo soggetto per legge a canoni di trasparenza e accessibilità, sicché la possibilità dell’accesso del concorrente in gara rientrava nell’alveo delle conseguenze prevedibili del consenso preventivo che gli stessi professionisti avevano prestato.

La pronuncia in questione, dunque, pone certamente una riflessione sul difficile equilibrio tra due diverse e contrapposte esigenze: da un lato, garantire la riservatezza dei candidati (in questo caso esclusa), dall’altro lato rendere effettiva la trasparenza laddove ha come finalità quella di promuovere la difesa in giudizio, quale diritto costituzionalmente protetto; non può sottacersi che, in tal contesto, viene in rilievo anche la questione dell’accesso ai documenti dell’offerta dell’operatore economico, questione ampiamente dibattuta dalla giurisprudenza amministrativa che, spesso e volentieri, ha precluso qualsivoglia atto di discovery (specie allorquando vi siano elementi specifici di tutela del know how professionale dell’operatore economico).

(Tar Molise Sez. I, 27 giugno 2023, n. 201)