Accesso e inoppugnabilità dell’aggiudicazione: quale regime nel nuovo codice dei contratti pubblici?

La sentenza del TAR Campania, Salerno, sez. II, 25 settembre 2024, n. 1721 fornisce alcune precisazioni sui termini per impugnare l’aggiudicazione nel nuovo codice, alla luce delle novità relative alla disciplina sulla trasparenza e l’accesso agli atti.

La vicenda

Un operatore economico, ha partecipato a una gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria. Al termine della procedura, l’operatore riceve la comunicazione di rito dalla stazione appaltante: l’offerta di un’altra impresa è stata preferita alla sua, pertanto, l’operatore è risultato secondo classificato.

In base a quanto previsto dall’art. 36, d.lgs. 36/2023, nella comunicazione dell’aggiudicazione la stazione appaltante inserisce anche il link per accedere alla pagina della piattaforma dove sono accessibili gli atti della procedura. Sennonché, in quella sede manca l’offerta dell’impresa aggiudicataria. Pertanto, sette giorni dopo aver ricevuto la comunicazione dell’aggiudicazione, l’operatore secondo classificato formula un’istanza di accesso per poter controllare anche l’offerta presentata dall’impresa aggiudicataria.

La risposta della stazione appaltante si fa attendere per quasi un mese e, soltanto una volta trascorsi ventotto giorni dall’istanza di accesso, l’amministrazione consegna l’offerta dell’aggiudicatario al secondo classificato. A questo punto, però, sembrerebbero spirati i termini per impugnare l’aggiudicazione.

L’operatore economico decide però comunque di ricorrere al T.A.R. per chiedere l’annullamento dell’aggiudicazione e la declaratoria di inefficacia del contratto

La decisione

Il T.A.R. rigetta il ricorso ma, per farlo, esamina preliminarmente il tema della tempestività del ricorso, sviluppando alcune considerazioni di interesse per il nuovo codice.

Il Tribunale constata innanzitutto che, in base all’art. 120 c.p.a., il termine per impugnare decorre, per il ricorso principale ed i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 90 del d.lgs. 36/2023 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione per tutti i concorrenti non esclusi, ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2, del codice. Alla luce di ciò, la decorrenza del termine per ricorrere funziona diversamente, a seconda che il dies a quo coincida con la comunicazione ex art. 90 oppure con l’esibizione degli atti ai sensi dell’art. 36 del codice.

 

 

Chiariti questi punti, il Tribunale richiama la giurisprudenza formatasi sotto al vecchio codice, i cui esiti principali sono sfociati nell’Adunanza Plenaria 12/2020. In base a tale indirizzo, la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale solamente quando la conoscenza dei documenti richiesti sia necessaria per formulare i motivi di ricorso, mentre quando tale conoscenza non sia necessaria il ricorso deve essere notificato nel termine ordinario di trenta giorni.

Da un punto di vista operativo, il Consiglio di Stato ha recentemente precisato che “a fronte di una tempestiva istanza d’accesso, formulata entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il termine per proporre ricorso (il cui dies a quo coincide con la data di comunicazione del provvedimento d’aggiudicazione ex art. 120, comma 5, c.p.a.), viene incrementato nella misura di 15 giorni, così pervenendo a un’estensione complessiva pari a 45 giorni” (Cons. Stato, Sez. V, 27.3.2024, n. 2882,)

Su queste premesse, il Tribunale ritiene che il ricorso proposto dalla seconda classificata sia tempestivo, dal momento che, da un lato, l’offerta dell’aggiudicataria è stata esibita in ritardo dalla stazione appaltante e, dall’altro lato, “la conoscenza degli atti ulteriori e diversi, richiesti con l’istanza di accesso, era necessaria ai fini della prospettazione dei motivi di ricorso”.

 

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