La giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti esecutivi dell’accordo quadro multifornitore

La sentenza emessa dal Consiglio di Stato, sez. III, 2 ottobre 2024, n. 7896 fornisce alcune importanti indicazioni in merito al riparto di giurisdizione nell’ambito di un accordo quadro multifornitore. In particolare, la sentenza ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo nel caso in cui uno tra gli operatori aggiudicatari dell’accordo quadro contesti un ordine effettuato dalla Stazione appaltante nei confronti di un altro degli operatori aggiudicatari.

La vicenda

Un operatore economico, quinto classificato e aggiudicatario di un accordo quadro multifornitore, impugna il provvedimento con cui la Stazione appaltante ha esercitato la c.d. clausola di aggiornamento tecnologico prevista dalla lex specialis nei confronti di un altro operatore afferente al medesimo accordo quadro.

Secondo la prospettazione dell’operatore ricorrente, così facendo la Stazione appaltante ha in realtà effettuato un affidamento diretto: difatti, i prodotti acquistati non costituivano un vero e proprio aggiornamento tecnologico, bensì un “nuovo modello” di device.

Il giudice di prime cure non ha esaminato il merito della controversia, perché, preliminarmente, ha rilevato il proprio difetto di giurisdizione. Secondo il T.A.R. adito, infatti, non si configurava in capo alla ricorrente una posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo, essendo entrambe le parti in causa aggiudicatarie dell’accordo quadro. In altri termini, essendo già stato stipulato un contratto, si ricadrebbe nella giurisdizione del giudice ordinario.

In aggiunta, la domanda della ricorrente avrebbe prospettato, più plausibilmente, una posizione giuridica di diritto soggettivo, essendo la stessa correlata alla reclamata tutela per il danno alla propria immagine e al pregiudizio economico che (in via derivata e riflessa) potrebbe derivarle.

Per tali ragioni il T.A.R., con sentenza, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione e l’operatore economico soccombente ha deciso di appellare tale pronuncia dinnanzi al Consiglio di Stato.

La decisione

Per il Consiglio di Stato l’appello è fondato.

Preliminarmente, i giudici di Palazzo Spada hanno spiegato che la posizione in cui versa la ricorrente non è sovrapponibile a quella di un operatore terzo che non abbia preso parte alla procedura e che intenda denunciare un affidamento diretto in spregio alle regole dell’evidenza pubblica. Laddove, infatti, come nel caso di specie, la ricorrente contesti la corretta applicazione della lex specialis nell’ambito di un accordo quadro del quale essa stessa è aggiudicataria, la posizione giuridica fatta valere è diversa.

In secondo luogo, il Consiglio di Stato ha chiarito che, in linea teorica, l’accordo quadro realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto “normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti. Nel caso di specie, l’accordo quadro vincolava le Aziende sanitarie ad individuare l’ulteriore operatore per la fornitura dando debitamente conto della sussistenza delle condizioni abilitanti precisate nel disciplinare.

In base a ciò, il giudice di appello ha affermato che, nel caso di specie, non si verifica una situazione paritetica e che la ricorrente resta titolare di un interesse legittimo (indubbiamente più qualificato e differenziato rispetto al semplice operatore economico non aggiudicatario) alla individuazione come fornitore e alla conseguente stipula del contratto esecutivo. Non vi sono quindi diritti soggettivi.

Ne discende che, quando un operatore afferente all’accordo quadro contesta il rispetto della lex specialis come nel caso di specie, esso vanta un interesse legittimo e la giurisdizione resta affidata al giudice amministrativo.

 

Questa conclusione sarebbe peraltro suffragata anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo la quale “la controversia relativa all’aggiudicazione di un appalto di pubblico servizio rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche qualora l’affidamento del servizio non consegua ad una procedura di evidenza pubblica, ma sia atto esecutivo di un accordo quadro, poiché l’aggiudicatario – scelto con la procedura di evidenza pubblica che ha portato alla stipulazione del suddetto accordo – ottiene gli appalti in virtù di affidamenti diretti la cui illegittimità, per contrarietà alle norme dell’accordo quadro su cui sono basati, può essere fatta valere, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a. (che ha replicato l’art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006), esclusivamente dinanzi al giudice amministrativo” (Cass. civ., sez. un., 30 novembre 2022, n. 35335).

Cons. Stato, Sez. III, 2 ottobre 2024, n. 7896

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