Il principio di equivalenza: la distinzione tra requisiti strutturali e requisiti funzionali
Il principio di equivalenza: la distinzione tra requisiti strutturali e requisiti funzionali
Il principio di equivalenza rappresenta uno dei cardini nella disciplina degli appalti pubblici e mira a garantire un effettivo confronto concorrenziale, evitando che le specifiche tecniche previste dalla stazione appaltante si traducano in ostacoli ingiustificati alla partecipazione delle imprese.
Tale principio consente di ammettere in gara prodotti o soluzioni che, pur non rispondendo formalmente alle caratteristiche indicate nella lex specialis, siano in grado di soddisfare in modo sostanzialmente analogo le esigenze dell’amministrazione.
Il TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, con la sentenza 12 settembre 2025, n. 16214, è tornato a pronunciarsi sull’applicazione concreta di tale principio, chiarendone i confini e i limiti alla luce di un caso in cui era contestata la conformità tecnica del prodotto offerto.
La vicenda: la contestazione sulla conformità tecnica di una fornitura di dispositivi medici
La controversia trae origine da una procedura di gara indetta da una ASL per l’affidamento della fornitura biennale di dispositivi medici per anestesia e rianimazione. Per uno dei lotti, la stazione appaltante aveva previsto una serie di requisiti tecnici minimi a pena di esclusione.
L’appalto è stato aggiudicato ad un operatore, la cui offerta è stata ritenuta conforme dalla Commissione di gara. La seconda classificata, però, ha impugnato l’aggiudicazione, sostenendo che il dispositivo proposto non rispettasse i requisiti tecnici richiesti, in particolare per la mancanza di una specifica caratteristica che, sul mercato, è posseduta solo dalla ricorrente.
Secondo quest’ultima, perciò, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’offerta per difformità tecnica e non avrebbe potuto invocare il principio di equivalenza, trattandosi di elementi strutturali e insostituibili, esplicitamente previsti a pena di esclusione.
Il principio di equivalenza: distinzione tra requisiti strutturali e requisiti funzionali
Il TAR ha respinto integralmente il ricorso, fornendo una dettagliata ricostruzione dell’ambito applicativo del principio di equivalenza.
Richiamando l’orientamento consolidato del Consiglio di Stato, il TAR ha ricordato che tale principio è applicabile anche ai requisiti tecnici qualificati come “minimi” e “obbligatori”, purché questi abbiano natura funzionale. Un requisito è da considerarsi “funzionale” quando la lex specialis ne esplicita la finalità. In questo modo, si chiarisce l’obiettivo perseguito dall’amministrazione, e quindi è possibile dimostrare che tale finalità sia raggiungibile anche attraverso soluzioni tecniche diverse. Viceversa, l’equivalenza non è applicabile in presenza di requisiti strutturali, ossia elementi essenziali e indefettibili della prestazione richiesti dalla legge di gara, senza che sia esplicitata l’esigenza dell’amministrazione.
In questo contesto, il TAR ha sottolineato come le caratteristiche indicate dall’amministrazione non costituissero requisiti strutturali, ma piuttosto espressione delle funzionalità richieste dal dispositivo. In particolare, la caratteristica era richiesta al fine di minimizzare alcuni rischi connessi all’uso del dispositivo, e tale funzione poteva essere garantita anche da una diversa soluzione tecnica, come quella offerta dall’aggiudicataria.
D’altronde, un’interpretazione eccessivamente rigida, volta a pretendere una corrispondenza letterale con le caratteristiche indicate, finirebbe per vanificare la ratio stessa dell’istituto e determinerebbe una violazione del principio di concorrenza e della par condicio.
Il Tribunale ha inoltre ribadito che l’equivalenza può essere valutata anche implicitamente, senza necessità di un’espressa dichiarazione dell’operatore, se la documentazione tecnica dimostra la capacità del prodotto di assolvere alla medesima funzione.
Conclusioni
Con questa sentenza, il TAR Lazio ha ribadito che il principio di equivalenza non è uno strumento eccezionale, ma una regola generale dell’evidenza pubblica, destinata a garantire un effettivo confronto competitivo e ad evitare interpretazioni formalistiche delle specifiche tecniche.
La decisione sottolinea la necessità di distinguere tra requisiti funzionali e strutturali, ricordando che, in presenza dei primi, l’amministrazione può (e deve) valutare la conformità dell’offerta in termini sostanziali, anche attraverso un giudizio implicito di equivalenza.
Il giudice amministrativo conferma così un orientamento improntato a un approccio sostanzialistico, che valorizza le finalità dell’appalto e riduce il rischio di esclusioni ingiustificate basate su meri formalismi tecnici. In conclusione, si tratta di un’interpretazione chiaramente orientata al principio del risultato.
TAR Lazio-Roma, sez. III-Quater, 12.9.2025, n. 16214
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Il soccorso istruttorio sugli elementi dell’offerta tecnica: la differenza tra aspetti essenziali ed aspetti meramente accidentali
Il soccorso istruttorio sugli elementi dell’offerta tecnica: la differenza tra aspetti essenziali ed aspetti meramente accidentali
Premessa
Il soccorso istruttorio è un istituto volto a permettere la partecipazione degli operatori economici nonostante le carenze documentali emerse durante la procedura di aggiudicazione. Esso incontra un solo limite invalicabile: principio di “immodificabilità dell’offerta”, sancito dall’art. 101, d.lgs. 36/2023. In pratica, le integrazioni documentali compiute con il soccorso istruttorio non possono spingersi fino ad integrare elementi mancanti dell’offerta originaria o a modificarne il contenuto.
Recentemente, il TAR Lazio-Roma, sez. IV, 1.7.2025, n. 12976, è tornato sull’argomento per precisare la portata applicativa di tali regole.
La vicenda: il soccorso istruttorio attivato sulla documentazione contenuta nella busta dell’offerta tecnica
Una società in house dello Stato ha bandito una procedura di gara aperta ai sensi degli articoli 71 e 127 del d.lgs n. 36/2023 per l’affidamento dei servizi di progettazione, organizzazione, allestimento e gestione “chiavi in mano” di una location per un evento pubblico. Il Disciplinare di gara prevedeva che l’offerta tecnica si componesse di almeno due documenti: (i) una relazione unica, recante tutti gli elementi costitutivi dell’offerta, e (ii) una “Dichiarazione di impegno alla disponibilità della location”, richiesta espressamente a pena di inammissibilità dell’offerta.
Durante la fase di valutazione delle offerte, la Commissione di gara si è accorta della mancanza di tale dichiarazione da parte di uno dei concorrenti. Pertanto, ha deciso di aprire il soccorso istruttorio e, ottenuta l’integrazione documentale, ha infine affidato il contratto proprio a tale operatore.
Il secondo classificato – Controinteressato – ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti della procedura, sostenendo che l’affidamento fosse illegittimo perché la Stazione appaltante aveva violato le norme sul soccorso istruttorio. In particolare, secondo il Controinteressato, la “Dichiarazione di impegno alla disponibilità della location” costituiva un elemento integrante l’offerta tecnica e, come tale, non poteva essere oggetto di soccorso istruttorio.
Il distinguo del TAR tra requisiti previsti a pena di esclusione e tra requisiti previsti a pena di inammissibilità
Il TAR ha disatteso le tesi della ricorrente e ha confermato la legittimità del soccorso istruttorio nel caso di specie.
Preliminarmente, il TAR ha constatato, sul piano fattuale, che il contenuto della relazione unica redatta dall’aggiudicataria aveva già posto la Commissione di gara nelle condizioni di poter procedere alla valutazione dell’offerta tecnica della Società. In pratica, quest’ultima aveva già consegnato tutta la documentazione rilevante ai fini dell’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica, anche con riferimento alla struttura proposta per ospitare l’evento messo a gara, che veniva, invero, indicata e descritta.
Sotto questo profilo, dunque, il soccorso istruttorio non ha aggiunto nulla al contenuto dell’offerta originariamente formulata.
Il TAR si è però spinto oltre. In particolare, anche sulla scorta delle considerazioni della ricorrente, il Giudice amministrativo si è soffermato sulla formulazione della lex specialis di gara, la quale comminava l’inammissibilità dell’offerta tecnica a fronte della mancanza della già menzionata “Dichiarazione di impegno alla disponibilità della location”.
Ebbene, sul punto, il TAR ha chiarito che, per un verso, i requisiti previsti a pena di inammissibilità vanno tenuti ben distinti da quelli previsti a pena di esclusione. Nell’ambito delle gare pubbliche, infatti, vige il principio di tassatività delle cause di esclusione e, quindi, le disposizioni del disciplinare che prevedono requisiti incidenti sulla partecipazione degli operatori vanno interpretate restrittivamente. Chiarito questo aspetto, il TAR ha anche precisato che la funzione del soccorso istruttorio è proprio quella di integrare tutti i documenti che possano incidere sulla partecipazione dell’operatore, con l’unico limite dell’immodificabilità dell’offerta (fattispecie esclusa, come si è visto, nel caso concreto).
Alla luce di tali elementi, il TAR ha rigettato il ricorso della Controinteressata, negando “l’asserita violazione della par condicio competitorum e del principio di immodificabilità delle offerte. Detto principio, come noto, presuppone che “l’offerta risulti [effettivamente, n.d.r.] modificata” e, dunque, opera quando emerge “l’inattendibilità dell’offerta originaria” e il concorrente abbia inteso ottenere “una nuova valutazione dell’offerta modificata” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10615; id., sez. V, 19 aprile 2022, n. 2941). Nel caso in esame, viceversa, l’attivazione del soccorso istruttorio non ha comportato nessun vantaggio competitivo in favore della società aggiudicataria, considerato che anche senza la dichiarazione in contestazione la Commissione sarebbe stata in condizioni di attribuire i punteggi previsti”.
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TAR Lazio-Roma, sez. IV, 1.7.2025, n. 12976
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L’avvalimento premiale della certificazione della parità di genere
I limiti dell’avvalimento: l’impresa può utilizzare l’avvalimento premiale per acquistare la certificazione della parità di genere?
Premessa
In controtendenza rispetto al passato, il nuovo Codice dei contratti pubblici ha liberalizzato il ricorso all’avvalimento nelle gare pubbliche. Tra le altre cose, l’odierno art. 104 del d.lgs. 36/2023 permette alle imprese di ricorrere all’avvalimento anche soltanto per acquistare i requisiti meramente “migliorativi” dell’offerta (c.d. avvalimento premiale “puro”). In pratica, in questi casi, l’operatore economico non necessita dell’avvalimento per partecipare alla gara, ma soltanto per vincerla. Cosa accade, però, se l’operatore intende utilizzare questo istituto per acquistare la certificazione della parità di genere? Questo problema è stato sottoposto al Consiglio di Stato, che con la sentenza n. 5345/2025 ha fornito una risposta abbastanza innovativa.
La vicenda: l’avvalimento premiale della certificazione della parità di genere
La certificazione della parità di genere è prevista dall’art. 46-bis, d.lgs. 198/2006, e funziona come una sorta di certificazione di qualità. L’impresa che la richiede deve dimostrare a un organismo di certificazione che la propria organizzazione aziendale rispetta alcuni parametri (i.e. alcune norme standardizzate). Tali parametri sono appunto volti ad attestare la parità di genere all’interno dell’impresa.
È evidente che si tratta dunque di un processo con un impatto rilevante per i lavoratori e le lavoratrici dell’azienda. Ebbene, il caso esaminato dal Consiglio di Stato ha riguardato proprio la possibilità di un impresa non già di dimostrare il possesso di tali caratteristiche, bensì di poterle “acquistare” tramite avvalimento da un’altra impresa del settore.
In una gara per l’affidamento di un servizio sostitutivo di mensa, la seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione in favore della prima. Tra le varie cose, la ricorrente ha lamentato il fatto che l’aggiudicataria avrebbe utilizzato l’avvalimento proprio per prendere in prestito una certificazione della parità di genere, nonostante quest’ultima serva ad attestare “caratteristiche soggettive intrinseche” dell’impresa, per natura non cedibili a terzi.
Il TRGA - Sezione Autonoma della Provincia di Bolzano, con la sentenza n. 54/2025, ha accolto la tesi della ricorrente. In particolare, il TRGA ha affermato che “la certificazione di parità di genere attiene ad una condizione soggettiva intrinseca dell’azienda che non può costituire oggetto di un contratto di avvalimento, perché non assimilabile ad una risorsa da mettere a disposizioni di terzi che poi la potrebbero impiegare nell’esecuzione di un lavoro o di un servizio”. Conseguentemente, il TRGA ha annullato l’aggiudicazione e gli atti presupposti impugnati.
Avverso la sentenza ha proposto appello l’aggiudicataria risultata soccombente in primo grado.
Il revirement del Consiglio di Stato: l’avvalimento premiale è legittimo
Il Consiglio di Stato ha ribaltato la decisione del giudice di prime cure utilizzando un’interpretazione sistematica dell’istituto dell’avvalimento.
Innanzitutto, il Consiglio di Stato ha rimarcato il cambio di rotta del nuovo codice, il quale ha sostanzialmente liberalizzato il ricorso all’avvalimento nelle sue varie forme, ivi incluso nella sua variante meramente “premiale”. Partendo da tale premessa, i giudici di Palazzo Spada hanno dunque concluso che le disposizioni dell’art. 104, d.lgs. 36/2023 prevedono “solo taluni specifici e puntuali limiti (si veda, ad esempio il comma 10 dell’art. 104 del d.lg. n. 36 del 2023) all’operatività dell’istituto dell’avvalimento tout court inteso, i quali, avendo natura eccezionale, vanno letti ex art. 14 disp. prel. cc. in chiave necessariamente restrittiva”.
In pratica, il Consiglio di Stato ha chiarito che l’avvalimento è possibile ogniqualvolta non sia espressamente vietato dalla legge.
Seguendo questo ragionamento, il Consiglio di Stato ha poi chiarito che la certificazione della parità di genere funziona proprio come una certificazione di qualità e, pertanto, soggiace alla medesima logica: così come quest’ultima può essere oggetto di avvalimento premiale, non si vede per quale motivo anche quella della parità di genere non debba esserlo. D’altronde, in un passaggio della sentenza i giudici di Palazzo Spada hanno affermato che “se il legislatore avesse inteso introdurre un divieto di avvalimento “premiale” rispetto a tale particolare figura di certificazione lo avrebbe fatto in maniera espressa intervenendo nella sede materiale più opportuna (e cioè sulla disciplina dell’avvalimento ex art. 104 e non anche su quella generale in materia di criteri di aggiudicazione)”.
Pertanto, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e, di conseguenza, ha riformato la sentenza nella parte in essa aveva illegittimamente escluso il ricorso all’avvalimento premiale nei confronti della certificazione della parità di genere.
La sentenza è interamente incentrata sulla tutela della concorrenza: in più parti si afferma che l’avvalimento valorizza il favor partecipationis. Il risultato è però evidente: così facendo si ammette il prestito cartolare di requisiti che attengono alla parità di genere sul luogo di lavoro. V’è da chiedersi se questo risultato – al netto del rigore argomentativo con cui è stato raggiunto – rispecchi anche il vero intento del legislatore che ha redatto l’art. 46-bis, d.lgs. 198/2006.
Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2025, n. 5345
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Revisione prezzi nei lavori pubblici: cosa accade se la Regione aggiorna i prezzari prima dell’aggiudicazione?
Revisione prezzi nei lavori pubblici: cosa accade se la Regione aggiorna i prezzari prima dell’aggiudicazione?
La revisione prezzi è un tema caldo nell’ambito delle gare pubbliche, soprattutto per quanto concerne i contratti di durata.
L’interesse per l’argomento è attestato da varie disposizioni del nuovo Codice: tra queste, gli artt. 9 e 60 del d.lgs. 36/2023, dedicati rispettivamente al principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale e alla disciplina operativa della revisione dei prezzi. Con il Parere di precontenzioso n.129 del 2 aprile 2025, l’Anac ha fornito alcune indicazioni importanti per quanto riguarda la possibilità di modificare i prezzi di aggiudicazione prima che intervenga la stipula del contratto.
La vicenda
Un Comune costiero approva la progettazione esecutiva relativa alla realizzazione di lavori di manutenzione del proprio litorale. Nel fare ciò, il Comune applica i prezzari regionali, come sancito dall’art. 41, co. 13, d.lgs. 36/2023. Una volta approvata la progettazione, l’Amministrazione bandisce una procedura negoziata telematica per la raccolta di dieci preventivi tra gli operatori qualificati.
Nel lasso di tempo tra l’approvazione del progetto e l’indizione della procedura di aggiudicazione, tuttavia, la Regione approva una variazione dei propri prezzari, con un aumento consistente dei prezzi, fra cui quelli della fornitura e posa in opera di scogli naturali, le cui lavorazioni sarebbero particolarmente consistenti nell’appalto bandito dal Comune.
Al termine della procedura viene individuato un aggiudicatario. Quest’ultimo, però, alla luce della modifica dei prezzari regionali, lamenta il fatto che la propria offerta non sarebbe più remunerativa e, pertanto, chiede all’Amministrazione di applicare una revisione dei prezzi prima della stipula del contratto di lavori, invocando l’art. 60, d.lgs. 36/2023.
Il Comune nutre dei dubbi sulla disciplina applicabile al caso di specie e, pertanto, investe l’Anac della questione, chiedendo un parere ai sensi dell’art 220, co. 1, d.lgs. 36/2023.
Il parere dell’Anac: la revisione prezzi è ammissibile soltanto a fronte di circostanze eccezionali sopravvenute all’aggiudicazione
L’Anac ha adottato il parere di precontenzioso n.129 del 2 aprile 2025, con cui ha fatto chiarezza su alcuni punti fondamentali che concernono la disciplina della revisione prezzi nell’ambito degli appalti pubblici.
Innanzitutto, l’Anac ha ribadito l’obbligatorietà per le amministrazioni locali di adottare i prezzari aggiornati periodicamente dalle regioni. Pertanto, tali atti amministrativi generali costituiscono il referente in sede di progettazione e, conseguentemente, sono utili a calcolare la remuneratività delle offerte per gli operatori economici.
Ciò premesso, l’Anac ha ricostruito il quadro normativo applicabile al caso di specie, cercando di chiarire altresì se sia possibile procedere a una revisione prezzi prima della stipula del contratto. Sul punto, le disposizioni rilevanti sono, per un verso, l’art. 9, d.lgs. 36/2023, che sancisce il principio di equilibrio contrattuale, secondo cui “Se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata […] ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede […]. La rinegoziazione si limita al ripristino dell’originario equilibrio del contratto […] quale risultante dal bando e dal provvedimento di aggiudicazione, senza alterarne la sostanza economica”; per altro verso, il nuovo Codice disciplina gli aspetti operativi della revisione all’art. 60, secondo cui “Nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento è obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi. Queste clausole non apportano modifiche che alterino la natura generale del contratto o dell'accordo quadro; si attivano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5 per cento dell’importo complessivo e operano nella misura dell’80 per cento della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire”.
Ora, per rispondere al quesito, l’Anac ha dato conto della giurisprudenza sul punto, mettendo in luce un contrasto tra i Tribunali Amministrativi Regionali. Da un lato, infatti, v’è un orientamento secondo il quale la revisione prezzi non sarebbe applicabile prima della stipula del contratto, perché ciò falserebbe il normale gioco concorrenziale, di fatto sgravando l’operatore aggiudicatario della normale alea di rischio connaturata all’attività imprenditoriale. Se davvero l’offerta si rivelasse essere insostenibile per cause imprevedibili, la soluzione, secondo questo orientamento, dovrebbe essere il rifiuto alla stipula del contratto (T.A.R. Lombardia, 10 giugno 2022, n. 1343). Dall’altro lato si colloca un orientamento più permissivo, che ammette la rinegoziazione anche prima della stipula, a patto che essa sia dovuta a circostanze sopravvenute all’aggiudicazione e soprattutto imprevedibili al momento della formulazione dell’offerta, anche tenendo conto del tempo intercorrente tra la formulazione dell’offerta e il momento in cui effettivamente le prestazioni vengono eseguite. In ogni caso, secondo questo orientamento, la rinegoziazione non può spingersi fino ad alterare l’equilibrio originario del contratto.
Tra le due tesi, l’Anac ha aderito alla seconda, affermando che “è consentito alla stazione appaltante valutare l’opportunità di apportare modifiche non sostanziali alle condizioni di affidamento, secondo il prudente apprezzamento della stessa, in presenza di circostanze eccezionali, impreviste e imprevedibili, sopravvenute dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto d’appalto, in assenza di profili di illegittimità della procedura di aggiudicazione”. Tuttavia, l’Anac ha precisato che “Ai fini di una rinegoziazione prima della stipula occorrerebbe riscontrare circostanze imprevedibili sopravvenute all’aggiudicazione, estranee al normale ciclo economico e in grado di generare condizioni di shock eccezionale”.
Parere di precontenzioso Anac n.129 del 2 aprile 2025
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Costi della manodopera: cosa accade se la stazione appaltante omette di indicarli separatamente nella legge di gara
Costi della manodopera: cosa accade se la stazione appaltante omette di indicarli separatamente nella legge di gara
Premessa: Nell’ambito delle gare pubbliche, soprattutto per l’affidamento di lavori e servizi, l’indicazione separata dei costi della manodopera è essenziale per garantire il rispetto delle tutele giuridiche ed economiche per i lavoratori coinvolti nell’esecuzione dei relativi contratti. Il T.A.R. Toscana, sez. II, 24.2.2025, n. 292, ha precisato cosa succede nel caso in cui la Stazione appaltante ometta di precisare il costo presunto della manodopera all’interno della documentazione di gara.
La vicenda
La Prefettura e una Direzione regionale dell’Agenzia del Demanio hanno bandito una gara per l’affidamento di un servizio di recupero, custodia e acquisto di veicoli sottoposti a sequestro amministrativo. Il contratto è stato affidato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione e la lex specialis di gara. Tra le varie censure formulate, una è quella che interessa in questo caso: in particolare, la ricorrente ha contestato la legge di gara perché quest’ultima aveva indicato una base d’asta onnicomprensiva, senza cioè scorporare, in apposita voce, il costo previsto per la manodopera, non soggetto ai possibili ribassi degli operatori economici.
In pratica, l’impresa ricorrente ha invocato una violazione dell’art. 41, co. 14, d.lgs. 36/2023, in base al quale “[n]ei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante […] individua nei documenti di gara i costi della manodopera […]. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso”.
L’omessa indicazione separata dei costi della manodopera nella lex specialis
Il T.A.R. ha rigettato il ricorso e, quindi, anche il motivo in esame, fornendo ampia motivazione sul punto.
Preliminarmente, il T.A.R. ha ricordato che, per poter impugnare una disposizione della legge di gara, non è sufficiente denunciare una violazione di legge, ma è necessario dimostrare che tale violazione ha comunque comportato una lesione dell’interesse legittimo vantato dal ricorrente (per es., avendo impedito di formulare l’offerta). In particolare, ha ribadito il T.A.R., “L'interesse ad agire (in una giurisdizione di diritto soggettivo, qual è la giurisdizione amministrativa: per una recente riaffermazione della natura soggettiva si veda Corte costituzionale n. 271 del 2019), anche quando assume le sembianze dell'interesse strumentale al rinnovo del procedimento, deve essere sorretto dalla (affermata o effettiva) lesione della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio (ossia, nel caso di specie, dalla lesione dell'interesse a partecipare alla procedura di gara o dell'interesse all'aggiudicazione del contratto, le due situazioni giuridiche implicate nelle procedure di evidenza pubblica), non potendo costituire il veicolo mediante il quale si consenta l'introduzione nel giudizio di un interesse (oggettivo) al rispetto della legge”.
Venendo al caso di specie, poi, il T.A.R. ha evidenziato come entrambe le imprese in gara – ossia, la ricorrente e la controinteressata aggiudicataria – avessero formulato le proprie offerte in piena autonomia, prendendo parte alla gara senza alcun impedimento. In particolare, entrambe le imprese avevano autonomamente indicato, in apposita voce separata, il proprio costo della manodopera. Sotto questo profilo, quindi, per il T.A.R. la censura era inammissibile.
Ma in ogni caso, essa era anche infondata.
Difatti, la semplice omissione in cui è incorsa la Stazione appaltante non ha di fatto pregiudicato il fine tutelato dalla norma, che è quello di garantire il rispetto delle tutele giuridiche ed economiche per i lavoratori, evitando che le stesse vengano sottoposte a ribasso durante la predisposizione delle offerte economiche. In particolare, il T.A.R. ha correttamente evidenziato che “l’indicazione dei costi della manodopera nel bando ad opera della stazione appaltante ha valore meramente indicativo e la sua omissione non comporta l’impossibilità di presentare un’offerta, avendo carattere inderogabile solo il mancato rispetto dei CCNL applicabili e delle tabelle ministeriali negli altri casi. Ne deriva che l’omissione dell’indicazione del costo della manodopera nella legge di gara non comporta l’impossibilità di presentare l’offerta, né la possibilità di assoggettare il costo del personale a ribasso ad nutum, in quanto non impedisce di verificare il rispetto dei diritti economici dei lavoratori con i criteri indicati dall’art. 110 c. 5 del Codice dei contratti.
Anzi si può dire che la mancata indicazione del costo teorico del personale calcolato dalla stazione appaltante comporta l’effetto opposto della necessaria verifica di anomalia dell’offerta delle spese del personale a maggior tutela dei lavoratori. In definitiva deve ritenersi che l’omissione dell’indicazione dei costi della manodopera nel bando non permette di sottoporre a riduzione senza limiti la spesa di personale e quindi non costituisce vizio idoneo a travolgere l’intera gara ma può costituire solo vizio dell’offerta che abbia indicato le spese del personale non rispettose dei livelli salariali applicabili al caso di specie”.
In conclusione, se in concreto (i) gli operatori scorporano i costi della manodopera e (ii) garantiscono il rispetto delle tutele per i lavoratori, la semplice violazione dell’art. 41, co. 14, d.lgs. 36/2023 non comporta l’annullamento della procedura.
T.A.R. Campania, sede di Napoli sez. I, 15.1.2025, n. 427
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Principio della fiducia: da criterio ermeneutico della legge a criterio interpretativo della lex specialis
Principio della fiducia: da criterio ermeneutico della legge a criterio interpretativo della lex specialis
Premessa.
Come noto, la positivizzazione del principio della fiducia, sancito all’art. 2 del d.lgs. 36/2023, costituisce una delle novità più importanti del nuovo codice dei contratti pubblici.
Il T.A.R. Campania, sede di Napoli, sez. I, 15.1.2025, n. 427, offre la possibilità di osservare l’applicazione di tale principio nel caso concreto, benché riguardi una gara disciplinata, ratione temporis, dal codice del 2016. In questa sentenza, il Giudice Amministrativo ha invocato il principio della fiducia per interpretare le disposizioni di una lex specialis che davano adito ad alcuni dubbi interpretativi in merito all’applicazione dei criteri ambientali minimi (CAM) in una gara per l’affidamento di un contratto di multiservizio tecnologico.
La vicenda
Un operatore economico è risultato aggiudicatario di un contratto di servizi in favore di un’ASL. Al termine del contratto, quest’ultima ha prorogato il precedente contratto e ha bandito contestualmente una nuova procedura aperta per l’affidamento della nuova commessa. Sennonché, in ragione di alcune irregolarità, la procedura è stata poi annullata dal Consiglio di Stato e la Stazione appaltante è stata costretta a indire una gara ponte in attesa che la centrale di committenza regionale concludesse il procedimento di affidamento di un accordo quadro.
La gara ponte ha individuato come aggiudicatario un operatore diverso dal gestore uscente. Conseguentemente, quest’ultimo ha deciso di impugnare l’aggiudicazione e gli atti di gara chiedendo l’annullamento e la riedizione della gara.
Tra le altre cose, il ricorrente ha denunciato una violazione degli artt. 34, 68, 71, 95 e 100 del d.lgs. n. 50/2016, perché la stazione appaltante non avrebbe correttamente declinato all’interno della lex specialis i criteri ambientali minimi applicabili al servizio in questione.
La portata del principio della fiducia
Il T.A.R. ha rigettato il ricorso proposto dal gestore uscente invocando nella propria motivazione anche il principio della fiducia di cui all’art. 2, d.lgs. 36/2023.
Preliminarmente, il T.A.R. ha ricordato che, in base a un orientamento ormai consolidato del Consiglio di Stato, i principi enucleati dal nuovo Codice possono essere invocati, entro certi limiti, anche in relazione alle controversie disciplinate ratione temporis dal Codice del 2016. Non solo: il T.A.R. ha ribadito la possibilità di ritenere “ammissibile l’eterointegrazione del bando, a mezzo del rinvio alla disciplina di legge applicabile, nonché valorizzato il principio del risultato, espresso all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023 e valevole come criterio
interpretativo”.
Chiarito questo aspetto, il Giudice Amministrativo ha poi precisato che il principio della fiducia ha una portata bilaterale: non vincola soltanto la pubblica amministrazione, ma anche gli operatori economici che entrano in contatto con quest’ultima nell’ambito delle procedure di affidamento. Pertanto, “[d]eclinato in termini propositivi, il principio della fiducia opera in favore di un positivo coordinamento tra i soggetti, rendendo il concorrente “corresponsabile” del perseguimento del fine a cui è preordinata l’azione amministrativa, “compenetrato” nel ruolo di soggetto fattivamente operante verso l’obiettivo da raggiungere”.
Sulla base di queste premesse, il T.A.R. ha concluso che le doglianze del gestore uscente non fossero condivisibili, perché quest’ultimo aveva formulato spontaneamente un’offerta tecnica conforme ai criteri ambientali minimi pertinenti al servizio oggetto della gara; pertanto, secondo il T.A.R., lo stesso operatore, assumendo la veste di ricorrente non può successivamente invocare – strumentalmente – una interpretazione della lex specialis incompatibile con la condotta tenuta in gara. In altri termini, “alla stregua del principio della fiducia possono essere valutati e risolti i dubbi sulla legittimità della disciplina, in tutte le ipotesi di insorgenza di aspetti critici che, a ben vedere, non si sostanziano in vizi che abbiano avuto incidenza sostanziale e lesiva della posizione soggettiva della parte, cosicché la legge di gara, congiunta all’applicazione che ne hanno dato le parti, reca in sé l’autodisciplina del caso concreto e consente di risolvere in tal modo i dubbi interpretativi”.
La decisione merita di essere segnalata per due ragioni: in primo luogo, perché essa conferma la natura bilaterale del principio della fiducia; in secondo luogo, perché essa amplia la portata operativa di tale principio, il quale diviene un criterio ermeneutico non soltanto delle disposizioni legislative, ma anche delle clausole della lex specialis.
T.A.R. Campania, sede di Napoli sez. I, 15.1.2025, n. 427
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Correttivo appalti: le novità in materia di garanzie per i contratti sotto soglia
Correttivo appalti: le novità in materia di garanzie per i contratti sotto soglia
Il d.lgs. 209/2024 (c.d. “Correttivo”) ha apportato varie modifiche al d.lgs. 36/2023 (“Codice dei contratti pubblici”). Tra gli interventi effettuati rientra anche un importante chiarimento concernente il regime delle garanzie per gli appalti c.d. “sotto-soglia”.
Differenze tra regime delle garanzie provvisorie e definitive negli appalti sopra e sotto soglia
Nel settore dei contratti pubblici, le garanzie rappresentano strumenti fondamentali per assicurare la corretta esecuzione del contratto e tutelare la pubblica amministrazione da eventuali inadempimenti. Come noto, le garanzie sono di due tipi: le garanzie provvisorie e quelle definitive.
Le garanzie provvisorie hanno lo scopo di garantire l'affidabilità dell'offerente e la serietà della sua proposta durante la fase di gara. Si tratta di una cauzione che il concorrente deve fornire al momento della partecipazione, e che viene restituita una volta conclusa la stipula. Qualora si verifichino fatti che comportino la mancata stipula del contratto a seguito dell’aggiudicazione, la stazione appaltante è di regola legittimata ad escutere la garanzia dell’aggiudicatario.
Le garanzie definitive, invece, entrano in gioco nella fase di esecuzione del contratto e sono finalizzate a coprire eventuali danni derivanti dall'inadempimento del contraente, assicurando il corretto adempimento delle obbligazioni contrattuali.
Le regole che concernono queste tipologie di garanzie variano in funzione del valore dell’appalto. In particolare, esistono notoriamente delle differenze a seconda che se si tratti di un appalto sopra o sotto soglia comunitaria.
Per gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria, il regime delle garanzie provvisorie è caratterizzato da una maggiore flessibilità. Il Codice consente una significativa riduzione o addirittura l’esenzione dalla garanzia provvisoria per gli affidamenti diretti o negoziati previsti dall’art. 50. La stazione appaltante può richiedere una garanzia provvisoria in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, qualora ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta. In ogni caso, il loro valore non può superare l’1% del valore dell’appalto.
Negli appalti sopra soglia comunitaria, invece, il regime delle garanzie provvisorie è più rigoroso. La garanzia è obbligatoria e deve, di regola, coprire almeno il 2% dell'importo complessivo a base di gara. In realtà, però, sono previsti dei coefficienti di adeguamento, che aumentano o diminuiscono il valore della garanzia a seconda dell’importanza dell’appalto e della tipologia di soggetti coinvolti. Inoltre, l’art. 106, co. 7, del Codice ammette ulteriori riduzioni delle garanzie provvisorie in presenza di determinate certificazioni di qualità.
Un discorso analogo vale per le garanzie definitive. Per quanto riguarda queste ultime, negli appalti sotto soglia è prevista una maggiore flessibilità rispetto agli appalti sopra soglia. In casi debitamente motivati, infatti, la stazione appaltante non è tenuta a richiedere la garanzia definitiva e, qualora decida di chiederla, il suo importo è generalmente fissato al 5% della base d’asta.
Negli appalti sopra soglia, le garanzie definitive assumono un ruolo di maggiore rilevanza per garantire la corretta esecuzione del contratto. La percentuale standard è fissata al 10% dell'importo contrattuale, ma può aumentare fino al 20% in caso di aggiudicazione con un significativo ribasso d’asta. D’altra parte, nel caso di procedure realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l’importo della garanzia è indicato nella misura massima del 10 per cento dell'importo contrattuale; inoltre, nel caso di accordi quadro l’importo della garanzia per tutti gli operatori economici aggiudicatari è indicato nella misura massima del 2 per cento dell’importo dell’accordo quadro.
Sono presenti poi le ulteriori riduzioni previste per le garanzie provvisorie, se l’operatore economico possiede le certificazioni di qualità elencate all’art. 106, co. 8, del Codice.
Le novità del Correttivo
L’art. 19 del Correttivo è intervenuto in materia per fare chiarezza sul regime delle garanzie negli appalti sotto-soglia. In particolare, all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice era sorto il dubbio in merito all’ambito di applicazione delle riduzioni previste agli art. 106 e 117 del Codice; ci si chiedeva, in particolare, se le stesse fossero applicabili anche alle garanzie provvisorie e/o definitive richieste negli appalti sotto-soglia.
Sul punto, il MIT, con parere n. 2174/2024, aveva specificato che la disciplina delle garanzie negli appalti sotto-soglia aveva uno spiccato carattere semplificatorio e, pertanto, le relative riduzioni non fossero applicabili a tale tipologia di contratti.
In continuità con tale indirizzo, il Correttivo ha inserito il comma 4-bis, all’art. 53 del Codice, chiarendo che “[a]lla garanzia provvisoria e definitiva non si applicano le riduzioni previste dall'articolo 106, comma 8, e gli aumenti previsti dall'articolo 117, comma 2”. Non sembra che quindi possano più residuare dubbi al riguardo.
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Lock in tecnologico e massima concorrenza nel mercato dei dispositivi medici: la risposta di ANAC
Lock in tecnologico e massima concorrenza nel mercato dei dispositivi medici: la risposta di ANAC
Il parere ANAC n. 526 del 20 novembre 2024 si occupa di un tema di estrema attualità nell’ambito delle gare pubbliche per dispositivi medici: il c.d. lock in tecnologico. In particolare, in questo parere precontenzioso l’ANAC ha precisato che le stazioni appaltanti sono tenute a non privilegiare soluzioni coperte da privativa industriale se sono presenti soluzioni equivalenti sul mercato e che, soprattutto, qualora la privativa venga meno, le stazioni appaltanti devono ricercare dispositivi compatibili con le apparecchiature in uso presso gli ospedali, senza rifugiarsi nei beni precedentemente forniti dal fabbricante in regime di esclusiva.
La vicenda
Un’azienda sanitaria ha pubblicato un bando per l’acquisto di dispositivi medici da utilizzare con le apparecchiature coperte da brevetto e già presenti nei locali degli ospedali pubblici. Oltre a ciò, la stazione appaltante ha richiesto che gli operatori economici si rendessero disponibili a fornire in comodato d’uso ulteriori apparecchiature della medesima specie.
Ovviamente, questa clausola permetteva soltanto a un operatore di partecipare alla gara, ossia quello titolare della privativa sulle apparecchiature.
Pertanto, un’impresa fabbricante di dispositivi medici compatibili con le apparecchiature in questione – ma non ancora commerciabili in ragione di un altro brevetto esistente sugli stessi – ha formulato un’istanza di annullamento in autotutela alla stazione appaltante per (i) rimuovere la clausola di comodato restrittiva della concorrenza e (ii) posticipare i termini per la proposizione delle offerte ad una data successiva all’imminente scadenza del brevetto sui dispositivi medici. Difatti, la gara bandita avrebbe dovuto avere una durata di due anni, ma il brevetto sarebbe scaduto soltanto due mesi dopo. L’immediata stipula del contratto avrebbe così garantito un vantaggio ingiustificato all’impresa titolare della privativa.
L’azienda sanitaria, da parte sua, ha accolto soltanto parzialmente le richieste formulate dall’operatore. Da un lato, infatti, essa ha rimosso la clausola relativa al comodato d’uso; dall’altro lato, ha confermato la legittimità della propria scelta di procedere alla stipula del contratto in tempi brevi.
A fronte del parziale accoglimento dell’istanza, l’istante ha chiesto una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, essendo nel frattempo mutato l’oggetto della gara. Anche in questo caso, la risposta dell’Amministrazione è stata negativa.
A questo punto, essendo già spirato il termine per impugnare, l’operatore economico ha fatto ricorso all’unico strumento di pressione ancora a disposizione, ossia il parere precontenzioso dell’Anac ai sensi dell’art. 220 del d.lgs. 36/2023. Con la propria richiesta di parere, l’operatore economico ha chiesto se (i) fosse legittimo il rifiuto di riapertura dei termini di presentazione delle offerte e se (ii) fosse legittima la scelta della stazione appaltante di affidare per oltre due anni il contratto al fornitore uscente nonostante il brevetto fosse ormai in scadenza
La decisione
L’Anac ha emesso un parere interamente favorevole all’operatore economico istante.
Quanto al primo punto, l’Anac ha passato in rassegna la giurisprudenza rilevante e i propri orientamenti, arrivando a concludere che, in caso di modifiche delle specifiche tecniche o dei requisiti tecnici minimi dell’oggetto di un affidamento, i principi di accesso al mercato, di par condicio e di tutela dell’affidamento, il considerando 81 della direttiva 24/2024/UE e l’art. 92 del d.lgs. n. 36/2023, impongono alla Stazione appaltante di procedere ad una nuova pubblicazione della lex specialis e di riaprire i termini per la presentazione dell’offerta, quando si tratta di modifiche qualificabili come sostanziali, tali cioè da mutare la natura dell’affidamento fino a consentire la partecipazione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati.
Quanto al secondo punto, l’ANAC ha chiarito che, in primo luogo, anche alla luce delle Linee guida n. 8 (non più in vigore), le stazioni appaltanti sono tenute ad evitare le situazioni di lock in tecnologico, che possono verificarsi nei casi in cui – come quello di specie – la stazione appaltante si avvalga di macchinari che sono compatibili soltanto con dispositivi coperti a loro volta da brevetto. In secondo luogo, l’ANAC ha chiarito che, quando viene meno il brevetto sui dispositivi, la stazione appaltante deve redigere gli atti di gara in modo da permettere la partecipazione anche a quegli operatori in grado di offrire dispositivi compatibili con i macchinari già in possesso dell’Amministrazione.
In questo modo, l’Anac ha trovato il giusto contemperamento tra le esigenze di tutela della proprietà industriale e l’esigenza di rendere competitivo il mercato dei dispositivi medici, a beneficio del Servizio Sanitario Nazionale e dell’utenza.
Anac, Delibera n. 526 del 20 novembre 2024
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Leggi anche "Appalto di fornitura: non è vietato l’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione."
La giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti esecutivi dell’accordo quadro multifornitore
La giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti esecutivi dell’accordo quadro multifornitore
La sentenza emessa dal Consiglio di Stato, sez. III, 2 ottobre 2024, n. 7896 fornisce alcune importanti indicazioni in merito al riparto di giurisdizione nell’ambito di un accordo quadro multifornitore. In particolare, la sentenza ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo nel caso in cui uno tra gli operatori aggiudicatari dell’accordo quadro contesti un ordine effettuato dalla Stazione appaltante nei confronti di un altro degli operatori aggiudicatari.
La vicenda
Un operatore economico, quinto classificato e aggiudicatario di un accordo quadro multifornitore, impugna il provvedimento con cui la Stazione appaltante ha esercitato la c.d. clausola di aggiornamento tecnologico prevista dalla lex specialis nei confronti di un altro operatore afferente al medesimo accordo quadro.
Secondo la prospettazione dell’operatore ricorrente, così facendo la Stazione appaltante ha in realtà effettuato un affidamento diretto: difatti, i prodotti acquistati non costituivano un vero e proprio aggiornamento tecnologico, bensì un “nuovo modello” di device.
Il giudice di prime cure non ha esaminato il merito della controversia, perché, preliminarmente, ha rilevato il proprio difetto di giurisdizione. Secondo il T.A.R. adito, infatti, non si configurava in capo alla ricorrente una posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo, essendo entrambe le parti in causa aggiudicatarie dell’accordo quadro. In altri termini, essendo già stato stipulato un contratto, si ricadrebbe nella giurisdizione del giudice ordinario.
In aggiunta, la domanda della ricorrente avrebbe prospettato, più plausibilmente, una posizione giuridica di diritto soggettivo, essendo la stessa correlata alla reclamata tutela per il danno alla propria immagine e al pregiudizio economico che (in via derivata e riflessa) potrebbe derivarle.
Per tali ragioni il T.A.R., con sentenza, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione e l’operatore economico soccombente ha deciso di appellare tale pronuncia dinnanzi al Consiglio di Stato.
La decisione
Per il Consiglio di Stato l’appello è fondato.
Preliminarmente, i giudici di Palazzo Spada hanno spiegato che la posizione in cui versa la ricorrente non è sovrapponibile a quella di un operatore terzo che non abbia preso parte alla procedura e che intenda denunciare un affidamento diretto in spregio alle regole dell’evidenza pubblica. Laddove, infatti, come nel caso di specie, la ricorrente contesti la corretta applicazione della lex specialis nell’ambito di un accordo quadro del quale essa stessa è aggiudicataria, la posizione giuridica fatta valere è diversa.
In secondo luogo, il Consiglio di Stato ha chiarito che, in linea teorica, l’accordo quadro realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto “normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti. Nel caso di specie, l’accordo quadro vincolava le Aziende sanitarie ad individuare l’ulteriore operatore per la fornitura dando debitamente conto della sussistenza delle condizioni abilitanti precisate nel disciplinare.
In base a ciò, il giudice di appello ha affermato che, nel caso di specie, non si verifica una situazione paritetica e che la ricorrente resta titolare di un interesse legittimo (indubbiamente più qualificato e differenziato rispetto al semplice operatore economico non aggiudicatario) alla individuazione come fornitore e alla conseguente stipula del contratto esecutivo. Non vi sono quindi diritti soggettivi.
Ne discende che, quando un operatore afferente all’accordo quadro contesta il rispetto della lex specialis come nel caso di specie, esso vanta un interesse legittimo e la giurisdizione resta affidata al giudice amministrativo.
Questa conclusione sarebbe peraltro suffragata anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo la quale “la controversia relativa all'aggiudicazione di un appalto di pubblico servizio rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche qualora l’affidamento del servizio non consegua ad una procedura di evidenza pubblica, ma sia atto esecutivo di un accordo quadro, poiché l'aggiudicatario - scelto con la procedura di evidenza pubblica che ha portato alla stipulazione del suddetto accordo - ottiene gli appalti in virtù di affidamenti diretti la cui illegittimità, per contrarietà alle norme dell'accordo quadro su cui sono basati, può essere fatta valere, ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a. (che ha replicato l'art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006), esclusivamente dinanzi al giudice amministrativo” (Cass. civ., sez. un., 30 novembre 2022, n. 35335).
Cons. Stato, Sez. III, 2 ottobre 2024, n. 7896
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Leggi anche "Come deve essere valutata l’equivalenza dei CCNL?"
Contratti di fornitura: l’appaltatore subentrante non è tenuto alla clausola sociale di “riassorbimento”
Appalto di forniture: è legittima l’esclusione per mancata dichiarazione della clausola occupazionale?
La sentenza emessa dal TAR Campania, Napoli, sez. I, 5 settembre 2024, n. 4825 esamina la questione relativa alla mancata presentazione, da parte di un operatore economico, della dichiarazione recante l’impegno a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato nell’ambito di un appalto di forniture. Cosa accade se il disciplinare di gara prevede tale obbligo in modo chiaro e inequivoco?
La vicenda
Un operatore economico, secondo classificato, ha impugnato l’aggiudicazione di un appalto di fornitura di prodotti chimici per il trattamento delle acque reflue e potabili nei confronti di un altro operatore, chiedendone l’annullamento.
Nel ricorso, l’impresa ha sostenuto che il disciplinare di gara prevedeva, con una clausola chiara e vincolante, che i partecipanti dovessero fornire una dichiarazione formale in cui si impegnavano a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato. Secondo la ricorrente, questa richiesta avrebbe rappresentato una scelta precisa dell'ente appaltante volta a proteggere il personale dell’appaltatore uscente, ossia la stessa ricorrente.
La ricorrente ha sostenuto che la mancata presentazione della dichiarazione da parte dell’aggiudicataria ne avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara. Inoltre, ha sottolineato che la mancanza di tale dichiarazione non sarebbe potuta essere sanata tramite soccorso istruttorio, trattandosi di un elemento costitutivo dell'offerta.
La stazione appaltante e la controinteressata si sono costituite in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso presentato dalla società ricorrente.
La decisione
Per il TAR, il ricorso è infondato.
L’appalto in questione riguarda la fornitura di beni e, pertanto, l’utilizzo della manodopera è marginale; a conferma di ciò, il disciplinare di gara indicava che i costi della manodopera fossero pari a zero. L’art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 prevede l’obbligo delle clausole sociali solo per gli appalti di lavori e servizi, esclusi quelli di natura intellettuale e per i contratti di concessione. Di conseguenza, la c.d. clausola sociale, che prevede il riassorbimento del personale dell’appaltatore uscente, non è applicabile in questo caso, che riguarda un appalto di fornitura. Per corroborare la propria motivazione, il TAR ha richiamato le linee guida ANAC, approvate con la delibera n. 114 del 13 febbraio 2019, le quali confermano che tali clausole non si applicano ai contratti di fornitura.
Peraltro, la stazione appaltante non ha mai chiesto all’aggiudicatario di assumere, in tutto o in parte, il personale del precedente fornitore. Si tratta di una circostanza nota anche alla stessa ricorrente, la quale opera quale fornitore uscente nel medesimo appalto e non ha mai riassorbito il personale del precedente appaltatore.
Per concludere, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, la clausola sociale in un appalto non impone l’integrale assunzione del personale precedente, ma deve comunque garantire la libertà economica degli operatori. Questa flessibilità mira a bilanciare la tutela del lavoro con la libertà d’impresa, evitando fenomeni di dumping sociale (TAR Lazio, Roma, Sez. IV, 3 giugno 2024, n. 11261). La disposizione del disciplinare richiamata dalla ricorrente, pertanto, non può essere interpretata in modo da imporre un obbligo di stabilizzazione dei lavoratori precedentemente impiegati dal precedente operatore; tutt’al più, da tale previsione discende l’obbligo di conformarsi ai restanti obblighi imposti dall’art. 57, D. Lgs. 36/2023.
TAR Campania, Sez. I, 5 settembre 2024, n. 4825
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