Accesso civico generalizzato negli appalti pubblici quando mancano i presupposti per l’accesso documentale
I rapporti tra accesso documentale (l.n. 241/1990) e accesso c.d. civico generalizzato (d.lgs. n. 33/2013) hanno posto negli anni molte questioni, soprattutto nell’ambito degli appalti pubblici.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che l’istanza di accesso documentale ben può concorrere con quella di accesso civico generalizzato e che dunque la pretesa ostensiva può essere formulata dal privato anche contestualmente con riferimento a entrambe le forme di accesso (Cons. Stato, Ad. Plen, 2 aprile 2020, n. 9). L’interesse del privato a procedere in tal senso è, evidentemente, dovuta al fatto che, se per un verso l’accesso ai sensi della l.n. 241/1990 è maggiormente penetrante e consente di superare alcuni limiti, ad esempio nel caso di accesso difensivo, ai sensi dell’art. 24, co. 7, d’altro canto per l’accesso civico generalizzato non sussiste il limite del “controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni” e non è necessario dimostrare un interesse diretto, concreto e attuale collegato ai documenti, essendo l’interesse individuale alla conoscenza protetto in sé.
Del rapporto tra le due discipline (accesso documentale e accesso civico generalizzato) si è occupata una recente sentenza del TAR Lombardia, che si è confrontata con un caso in cui l’istanza di accesso non si richiamava espressamente a nessuna delle due.
Nel caso di specie, per un verso il TAR non ha ritenuto sussistenti i presupposti per l’accesso documentale, in quanto il richiedente sarebbe stato sì titolare di una situazione giuridicamente tutelata, ma la documentazione richiesta non è stata considerata collegata a tale posizione sostanziale e, dunque, non sarebbe stato rilevabile un interesse diretto, concreto e attuale tale da sostenere la richiesta di accesso. Con riferimento all’accesso difensivo, inoltre, il TAR ha ricordato che non può considerarsi sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, ma deve esservi un nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la situazione finale che si intende curare o tutelare.
Assunta l’assenza di collegamento tra la documentazione oggetto di ostensione e la posizione giuridica della ricorrente, e dunque la carenza dei presupposti per l’accesso documentale, il TAR ha ritenuto al contempo non invocabile la disciplina sull’accesso civico generalizzato di cui al d.lgs. n. 33/2013.
Il TAR ha ritenuto, infatti, che la qualificazione con cui un soggetto pretende l’ostensione in relazione ad una disciplina non può essere scrutinata alla luce di una disciplina diversa, dovendo il sistema complessivo essere coordinato ed integrato e non potendo l’accesso civico costituire “una sorta di lascia passare” attribuito al soggetto che, in base alla generale disciplina dell’accesso documentale, non sia titolare di una posizione giuridica tutelabile. Sul punto, il TAR Lombardia ha richiamato la sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 2 aprile 2020, n. 10.
In realtà, la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 10/2020 prevede che l’amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, escludendo solo il caso in cui “l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990”, non potendo in tal caso il giudice mutare il titolo dell’accesso. Anche se non è esplicitato, evidentemente il TAR Lombardia ha ritenuto ci si trovasse in tale ultima ipotesi, forse in ragione della motivazione dell’istanza circa la sussistenza di esigenze difensive. In ogni caso, restano da monitorare in proposito gli orientamenti successivi della giurisprudenza ed eventuali pronunce di secondo grado.