Quando ricorre una modifica sostanziale nel caso di adesione a una convenzione regionale pregressa?

Con la sentenza n. 9740/2024, il Consiglio di Stato ha fornito alcune indicazioni in merito ai parametri per valutare la legittimità dell’adesione, da parte di un’Azienda sanitaria locale, ad una convenzione stipulata dalla Centrale di committenza regionale, laddove la stessa Azienda abbia già aderito ad un’altra convenzione della medesima Centrale di committenza.

Il nodo della questione concerne il concetto di “modifica sostanziale”. I giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che, nell’ambito di adesione ad una convenzione, il concetto di modifica sostanziale va inteso in senso relativo e non assoluto. In questo modo, laddove la convenzione originaria non contenga un programma regolatorio rigido e completo in ogni suo aspetto ma contempli espressamente la possibilità/necessità di adattare, in fase di sottoscrizione dei singoli contratti attuativi, ogni singola fornitura alle caratteristiche e alle esigenze delle singole Amministrazioni aderenti, non si potrà parlare di modifica sostanziale a fronte di variazioni parziali e di dettaglio.

 

Il fatto

Nel caso di specie, l’operatore economico già aggiudicatario di una Convenzione stipulata da ESTAR per una fornitura in scadenza nel luglio 2023 lamentava l’illegittimità dell’adesione dell’Azienda Sanitaria Toscana Sud Est alla Convenzione stipulata sempre da ESTAR nel 2022 per i laboratori dell’Azienda Sanitaria USL Toscana Centro, avente ad oggetto la medesima strumentazione.

L’operatore economico ricorrente sosteneva:

(i) l’illegittimità della condotta delle Amministrazioni intimate in quanto queste ultime avrebbero instaurato un “confronto concorrenziale atipico” e perciò illegittimo, poiché idoneo a sottrarre la competizione alle regole dell’evidenza pubblica tra l’offerta dallo stesso proposta in vista del possibile rinnovo della Convenzione stipulata nel 2018, e l’offerta presentata dall’aggiudicataria della “Convenzione Toscana Centro” in vista dell’adesione alla stessa da parte della AUSL Toscana Sud Est;

(ii)  l’illegittimità dell’adesione alla convenzione precedentemente sottoscritta da ESTAR per conto di un’altra Azienda, in quanto affidata in violazione del parametro di immutabilità sostanziale del contratto in fase di esecuzione rispetto alle condizioni contrattuali originarie, ad avviso della ricorrente sarebbero state modificate anche le condizioni economiche della fornitura.

Il punto di vista del Consiglio di Stato

Il Collegio ha confermato la decisione in primo grado del TAR Toscana, con sentenza n. 724/2024, ritenendo infondato il primo motivo di appello e riconoscendo nella fattispecie in esame due vicende negoziali ben distinte.

Infatti, l’Amministrazione ha legittimamente valutato a quale delle due convenzioni aderire, in base alle specifiche esigenze da soddisfare “seguendo un percorso che non ha sollecitato i due operatori alla formulazione di offerte “inedite” ma che ha preso a riferimento accordi contrattuali già consolidati, non  svolto su binari avulsi dal modulo della evidenza pubblica ma consentiti dalle clausole opzionali – di rinnovo e adesione – previste dalle convenzioni in essere.”

Anche rispetto al secondo motivo di appello volto a contestare la legittimità dell’adesione alla Convenzione Toscana Centro, il Collegio si è espresso per l’infondatezza. A tal proposito, infatti, l’estensione ad altre Aziende sanitarie regionali era prevista dalla stessa Convenzione.

I giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che l’adattabilità delle strumentazioni alle specifiche esigenze caratteristiche dei laboratori di ciascuna Azienda sanitaria si rinviene nel canone interpretativo di cui all’art. 1369 c.c. secondo cui le clausole contrattuali devono “essere intese nel senso più conveniente alla natura e all’oggetto del contratto”, ed era espressamente prevista dalla Convenzione Toscana Centro.

In sostanza, ad avviso del Collegio, non si può dire che la strumentazione offerta cambi per il solo fatto che le medesime componenti siano configurate diversamente, come nel caso di specie.

Condividendo le motivazioni del TAR Toscana, il Consiglio di Stato ha ribadito che “il concetto di “modifica sostanziale” ha carattere relativo e deve essere perciò rapportato allo specifico oggetto e alle complessive condizioni del contratto originario; laddove infatti – come nel caso di specie – lo stesso non contenga un programma regolatorio predeterminato, rigido e completo in ogni suo aspetto ma, al contrario, contempli espressamente la possibilità/necessità di adattare, in fase di sottoscrizione dei singoli contratti attuativi, ogni singola fornitura alle caratteristiche e alle esigenze delle singole Amministrazioni aderenti, non si potrà parlare di modifica sostanziale a fronte di variazioni parziali e di dettaglio”.

Consiglio di Stato, Sez. III, 5.12.2024, n. 9740

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