Come è noto, perché un’amministrazione possa legittimamente affidare un servizio “in house” a una propria controllata, devono sussistere tre requisiti:a) l’amministrazione deve esercitare sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

• a) l’amministrazione deve esercitare sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
• b) la società deve svolgere la propria attività in via prevalente per l’amministrazione controllante (oggi è espressamente previsto che si deve trattare di oltre l’80 per cento delle attività della controllata);
• c) nella società non deve esservi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione che non comportino controllo o potere di veto e non esercitano un’influenza determinante sulla società.

In una recente sentenza, il Consiglio di Stato ha affrontato la questione della sussistenza del secondo requisito, quello dell’attività prevalente, nel caso in cui la società affidataria detenga a sua volta una partecipazione di controllo in una holding attiva in settori estranei alla produzione di servizi di interesse generale e a vocazione commerciale. Tali devono ritenersi, infatti, la “vendita di energia e gas” svolte direttamente nei confronti dell’utenza, in seguito alla liberalizzazione dei rispettivi settori sono qualificabili come attività commerciali.

In tal caso, il raggiungimento dell’80% di attività andrebbe apprezzato con riferimento al fatturato realizzato dall’intero gruppo societario che, nel caso di specie, aveva una duplice vocazione, di società strumentale allo svolgimento di servizi pubblici da un lato e di operatore di mercato dall’altro. Pertanto, alla società partecipante non poteva legittimamente essere affidato un servizio in house.

Cons. Stato, Sez. V, 12/11/2019, n. 7752