Il TAR Napoli, con la sentenza n. 2254/2023, dando seguito all’orientamento maggioritario della giurisprudenza, secondo il quale la caducazione automatica del contratto a seguito dell’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione è venuta meno con l’entrata in vigore degli artt. 121 e 122 c.p.a., ha affermato che la PA dopo l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione, ha il potere di valutare se sia opportuno o meno procedere alla risoluzione del contratto.

Il caso specifico

Con l’atto introduttivo del giudizio, l’impresa ricorrente ha censurato l’illegittimità del provvedimento adottato dalla SA con cui è stata dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato a seguito di un’aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale.

Per la società ricorrente il provvedimento è viziato perché l’inefficacia del contratto è stata dichiarata dalla SA, sull’assunzione dell’errato presupposto di diritto che all’annullamento dell’aggiudicazione consegue ipso iure la nullità del contratto.

Per la ricorrente, il provvedimento è altresì viziato sotto il profilo del difetto di motivazione, in quanto la SA non si sarebbe espressa in ordine all’interesse pubblico attuale e concreto allo scioglimento del contratto.

La decisione del TAR

Il TAR, non ritenendo condivisibili gli argomenti della ricorrente, ha rigettato il ricorso.

Preliminarmente, il Collegio si è soffermato sulla questione della giurisdizione e, riconoscendo l’appartenenza alla giurisdizione del giudice amministrativo, ha precisato che l’aver stipulato il contratto non determina per ciò solo lo spostamento della giurisdizione se lo scioglimento del vincolo contrattuale non è conseguito a vizi propri del contratto e, men che meno, al mancato adempimento di prestazioni che sono oggetto delle obbligazioni convenute in contratto a carico delle parti contraenti.

Nel merito, il TAR Napoli ha osservato che, in relazione alla questione della sorte del contratto in seguito all’annullamento della aggiudicazione da parte del giudice, si registrano in giurisprudenza diversi orientamenti:

• un primo orientamento ritiene che dovrebbero ritenersi automaticamente caducati gli atti, amministrativi e negoziali, posti in essere dall’amministrazione in esecuzione della sentenza di primo grado;
• quello maggioritario ritiene che la caducazione automatica del contratto a seguito dell’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione sia venuta meno, conseguentemente all’entrata in vigore degli artt. 121 e 122 c.p.a., occorrendo comunque una pronuncia del giudice di inefficacia;
• un altro orientamento ritiene che la parte che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione dovrebbe poi proporre domanda al giudice ordinario per ottenere la declaratoria di sopravvenuta inefficacia del contratto;
• secondo un ulteriore orientamento, che è quello sposato dal TAR Napoli, si esclude che all’annullamento dell’aggiudicazione in mancanza di espressa decisione del giudice, possa conseguire la caducazione automatica del contratto che dunque rimarrebbe in vita, fatte salve le determinazioni assunte dall’amministrazione in conseguenza dell’annullamento degli atti di gara;
• da ultimo, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto possibile disporre, in sede di ottemperanza, la caducazione del contratto d’appalto su ricorso proposto dalla parte vincitrice contenente domanda di subentro in ragione dell’inerzia tenuta dall’amministrazione.

Come anticipato, il TAR Napoli ha ritenuto di condividere l’orientamento secondo cui nel caso in cui sia stata giudizialmente annullata l’aggiudicazione e il giudice non si sia pronunciato sulla efficacia del contratto, non è ammissibile la caducazione automatica di quest’ultimo ma è l’amministrazione, che non può rimanere inerte, a dover assumere le determinazioni necessarie.

In tal senso, la giurisprudenza si è già pronunciata, affermando che: “la stazione appaltante … è tenuta a valutare se, alla luce delle ragioni che hanno determinato l’annullamento dell’aggiudicazione, permangano o meno le condizioni per la continuazione del rapporto contrattuale in essere con l’operatore economico (illegittimo) aggiudicatario, ovvero se non risponda maggiormente all’interesse pubblico, risolvere il contratto e indire una nuova procedura di gara (in applicazione del potere riconosciuto ora dall’art. 108, comma 1 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; cfr. Cons. Stato, sez. IV 5 maggio 2016, n. 1798)”.

In questo contesto, – ritiene il TAR Napoli -, il richiamo all’art. 108, comma 1 del d.lgs. 50/2016 appare dirimente, in quanto detto articolo fa riferimento ad ipotesi di risoluzione del contratto dovute a vizi della fase dell’evidenza pubblica o alla necessità di una rinnovazione della gara (per superamento delle soglie o modifica sostanziale del contratto), tanto che esso è stato ricondotto dalla giurisprudenza nell’ambito dell’esercizio dell’autotutela decisoria trattandosi di decisione assunta sulla base del migliore perseguimento dell’interesse pubblico, e di conseguenza nella giurisdizione amministrazione, ancorché la “risoluzione” intervenga in corso di esecuzione del contratto.

In conclusione, secondo il Collegio “deve riconoscersi un potere dell’amministrazione, vuoi fondato sui generali principi dell’autotutela amministrativa, vuoi sull’espressa previsione dell’art. 108 del codice dei contratti, di incidere unilateralmente sulla efficacia del contratto per ragioni riconducibili ai vizi della fare della evidenza pubblica”, come è certamente il caso dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione.

TAR Campania Napoli, Sez. II, 13.4.2023, n. 2254