Annullamento in autotutela di una gara: quali i presupposti ?
Sovente accade che dopo l’aggiudicazione definitiva di una appalto, la P.A. si determini ad annullare tutta la procedura di gara frustrando le legittime aspettative del concorrente aggiudicatario.
Ebbene, la decisione di integrale annullamento di una intera procedura di gara, ai sensi dell’art. 21 octies e nonies della Legge 241/90 e s.mi. presuppone, innanzitutto, l’illegittimità dei provvedimenti adottati; illegittimità che deve essere grave e non coincidente con il mero ripristino della legalità violata.
Inoltre, l’azione amministrativa di annullare tutta la procedura deve essere imparziale dal punto di vista della proporzionalità ed adeguatezza oltre a fondarsi su un interesse pubblico concreto e attuale tenuto conto anche della comparazione tra l’interesse pubblico con quello privato.
Fatta tale premessa, nel caso sottoposto al TAR Campania, la Commissione aveva riscontrato la presenza di un plico aperto e riteneva, al fine di salvaguardare il rispetto dei principi di portata generale della segretezza delle offerte e della par condicio, di annullare l’intera procedura di gara .
Ad avviso del Collegio, seppur la scelta di annullare una intera gara rientri nei poteri discrezionali della P.A., tale potere non deve porsi in contrasto con un paradigma di azione imparziale dal punto di vista della proporzionalità ed adeguatezza.
In altri termini, secondo il TAR, “eventuali problematiche che possono riguardare la partecipazione di un concorrente ad un procedimento di selezione devono correttamente essere risolte attraverso il rimedio individuale dell’esclusione, soluzione che esprime una relazione di adeguata proporzionalità tra eliminazione della situazione antigiuridica e conservazione degli interessi, pubblici ed attuali, in gioco”.
Indi, anche il potere discrezionale della P.A. è soggetta ai limiti di proporzionalità e di adeguatezza e non sempre è corretto annullare in toto una gara quando una situazione antigiuridica possa essere in altro modo eliminata, ad esempio con la semplice esclusione di un concorrente.