Appalti pubblici: natura e funzione della garanzia definitiva

L’inadempimento contrattuale dell’appaltatore non giustifica l’automatica escussione della polizza definitiva.

Non è raro che, dopo aver risolto un contratto per inadempimento dell’appaltatore, la stazione appaltante tenti di incamerare immediatamente la cauzione definitiva.

Tuttavia, anche in presenza di una legittima risoluzione del contratto, l’escussione della polizza è ritenuta illegittima se la stazione appaltante non riesce a dimostrare di aver subito un danno effettivo.

In tal senso, due recenti pronunce di merito – una della Corte d’Appello di Milano e l’altra del Tribunale di Roma – pur avendo riconosciuto la legittimità della risoluzione contrattuale in danno all’appaltatore, hanno evidenziato l’illegittimità dell’escussione della polizza in quanto, in entrambi i casi, la stazione appaltante non aveva fornito prova concreta dell’esistenza e dell’entità del danno derivante dall’inadempimento.

È stato chiarito, infatti, che la polizza fideiussoria non opera come una clausola penale, che prevede una liquidazione forfettaria del danno, ma come strumento di risarcimento che interviene solo per coprire danni effettivi. Pertanto, la stazione appaltante è obbligata a dimostrare la reale entità del pregiudizio subito.

È compito del beneficiario della garanzia specificare la natura dei danni che intende risarcire attraverso la polizza, affinché si possa verificare se tali danni rientrano nella copertura garantita.

In mancanza di questa allegazione, la richiesta risulta generica e indeterminata e, quindi, non accoglibile. L’escussione della polizza senza una prova adeguata dei danni costituirebbe un abuso del diritto e sarebbe in contrasto con la finalità stessa della garanzia.

La funzione della cauzione definitiva, fornita dall’appaltatore a tutela della stazione appaltante, è quella di risarcire i danni effettivamente subiti.

Per rendere operativa la polizza fideiussoria, è dunque necessario che tali danni siano dimostrati sia nella loro esistenza sia nella loro entità. Senza questa prova, la cauzione perderebbe la sua ragion d’essere e il suo scopo.

In questo senso, la cauzione definitiva viene assimilata a un pegno, da cui differisce solo perché garantisce un credito futuro e ipotetico, mentre il pegno assicura un credito già attuale e determinato.

La finalità della cauzione è quindi quella di garantire l’adempimento delle obbligazioni contrattuali e di assicurare alla stazione appaltante la possibilità di recuperare rapidamente il credito vantato a titolo di risarcimento per l’inadempimento dell’appaltatore.

Per poter legittimamente escutere la polizza fideiussoria, la stazione appaltante deve fornire una prova dettagliata del danno subito, indicando con precisione le singole voci che lo compongono.

La Corte d’Appello di Milano ha inoltre chiarito che la presenza di una clausola “a prima richiesta” nella polizza non altera la natura della garanzia.

Sebbene tale clausola consenta alla stazione appaltante di chiedere il pagamento mediante una semplice richiesta scritta, ciò non la esonera dall’obbligo di provare il danno e il relativo importo.

In conclusione, l’inadempimento dell’appaltatore, da solo, non è sufficiente per giustificare l’escussione della polizza definitiva.

È necessaria una prova concreta dell’esistenza e dell’entità del danno subito dalla stazione appaltante.

Corte d’appello di Milano, 5 giugno 2024, n. 1656

Tribunale di Roma, Sez. II, 17 giugno 2024, n. 10268

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