Appalti pubblici e possesso ed esecuzione in misura maggioritaria del mandatario in RTI. La Corte di Giustizia sulla non conformità alle direttive dell’art. 83 del d.lgs. 502016.
La Corte di Giustizia Europea interviene in materia di appalti pubblici, in particolare, sul possesso ed esecuzione in misura maggioritaria del mandatario in RTI e dichiara la non conformità alle direttive dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016.
Per capire appieno le motivazioni di tale arresto – la cui portata sarà certamente rilevante per il futuro – è opportuno un breve esame della questione che ha condotto a tale pronuncia.
A margine di una procedura di gara conclusasi con l’aggiudicazione, accadeva che l’impresa classificatasi seconda in graduatoria impugnava dinanzi al TAR la già menzionata aggiudicazione. A sostegno del proprio ricorso, l’impresa ricorrente sosteneva che l’aggiudicatario non rispettasse il dettato dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016.
Il Collegio, prendendo le mosse da tale disposizione normativa, annullava l’aggiudicazione – ritenuta illegittima in quanto “secondo quanto previsto dall’art. 83, co.8, terzo periodo del D.Lgs. 50/2016, la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.
Nel giudizio d’appello che seguiva, il Collegio – rilevando un possibile contrasto tra normativa nazionale e disposizioni comunitarie (segnatamente tra l’art. 83 d.lgs. 50/2016 e l’art. 63 direttiva 2014/24/UE) – rimetteva gli atti alla Corte di Giustizia affinché rispondesse al quesito così formulato “Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel penultimo periodo del comma 8 dell’articolo 83 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’articolo 89 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in via maggioritaria”.
La Corte comunitaria, sulla questione, evidenzia che:
– l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE si limita a prevedere, da un lato, che il RTI può fare affidamento sulle capacità di imprese partecipanti al raggruppamento medesimo ovvero di altri soggetti (sulla falsariga, in altri termini, della facoltà riconosciuta ai partecipanti alle gare in forma singola);
– il medesimo art. 63 sancisce altresì che in determinati tipi di appalti (quali, in particolare, gli appalti di servizi) le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’operatore stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un RTI (…) da un partecipante al raggruppamento;
– di contro, l’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016 (nel prevedere l’obbligo per la mandataria di possedere i requisiti nonché di eseguire personalmente le lavorazioni in misura maggioritaria) è norma che fissa una condizione ben più severa di quella prevista dal succitato art. 63.
Da quanto sopra deriva, secondo la Corte di Giustizia, che “Un requisito come quello enunciato all’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che si estende alle prestazioni in via maggioritaria, contravviene a siffatto approccio, eccede i termini mirati impiegati all’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 e pregiudica così la finalità, perseguita dalla normativa dell’Unione in materia, di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese”.
Conclusione di tale assunto è l’arresto per cui “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.